[ 王啟鶯 ]——(2006-1-19) / 已閱26682次
（3）、保密性：
保密性要求商業(yè)秘密的合法擁有者在主觀上應有保守商業(yè)秘密的意愿，在客觀上已經采取相應的措施進行保密。保密措施可有多種表現(xiàn)形式，具體形式將在下節(jié)進行詳述。
2、計算機軟件屬于商業(yè)秘密的范疇
隨著世界范圍內高新科學技術和經濟的發(fā)展，商業(yè)秘密的保護范圍不斷的擴大，包括了以往法律規(guī)定中的專用技術、技術秘密及工商業(yè)秘密等內容。最早，在尚未利用著作權法來保護計算機軟件之前，各國都是將計算機軟件作為商業(yè)秘密來進行保護的。雖然如今著作權法保護計算機軟件已經成為主流，但是與計算機如今有關的某些數(shù)據(jù)以及信息仍然受到商業(yè)秘密法的保護。
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（1）、技術信息，指憑借經驗或技能產生的，在實際中尤其是工業(yè)中適用的技術情報、數(shù)據(jù)或知識等。其中包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、生產方案、技術秘訣、設計圖紙等等專有知識，且未獲得知識產權法的保護。
（2）、經營信息，指具有秘密性質的經營管理方法以及與經營管理方法密切相關的信息和情報，其中包括管理方法、經營方法、產銷策略、貨源情報、客戶名單以及對市場的分析、預測報告和未來的發(fā)展規(guī)劃、招投標中的標底及標書內容等。
《反不正當競爭保護的示范規(guī)定》第六條對商業(yè)秘密作了下列解釋：“秘密信息由制造的或商業(yè)的秘密組成，它包括生產方法、化學公式、圖樣、原型、營銷方法、分配方法、合同格式、經營計劃表、價格協(xié)議細節(jié)、消費者群體、廣告方案、供應者或顧客名單、計算機軟件和數(shù)據(jù)庫”。
在我國，國家工商管理局頒布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條第五款規(guī)定：“本規(guī)定所稱技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息�！�
由此可見，無論從計算機軟件保護的歷史上，還是在上述規(guī)定之中，計算機軟件都被歸納在商業(yè)秘密范疇之內，屬于其中的技術信息。
（二）從商業(yè)秘密權的角度保護計算機軟件
商業(yè)秘密是知識產權的客體，商業(yè)秘密權自然屬于知識產權。商業(yè)秘密權是商業(yè)秘密的權利人依法享有的對其商業(yè)秘密的支配權力。 商業(yè)秘密權已經成為知識產權中極為重要的權利之一。可以說通過商業(yè)秘密法律來保護計算機軟件具有相當?shù)闹匾�，商業(yè)秘密法保護軟件不但彌補了著作權法保護和專利法保護存在的一些缺陷，而且也具有自主性強、更容易被計算機軟件所有者或權利人所接受等特點。
1、計算機軟件作為商業(yè)秘密可以采取的保密措施
計算機軟件作為商業(yè)秘密受到的保護主要是指軟件在開發(fā)過程中的商業(yè)秘密保護，以及通過采取技術保護措施等方式對軟件商品的保護。計算機軟件的商業(yè)秘密保護主要體現(xiàn)在軟件的開發(fā)過程中權利人可以根據(jù)具體情況采取以下相應的保密措施：
（1）、限制知情人的數(shù)量，使有關技術秘密僅為特定的人知悉，限制非特定的人掌握和接觸。
（2）、與可能知曉與軟件技術相關的秘密（包括軟件整體構思、具體程序和相關文檔）的員工簽訂保密協(xié)議，或者在勞動合同中約定保密條款。
（3）、程序設計過程中設置一定的障礙，使得軟件不會輕易的被復制、或被侵入核心。對于軟件開發(fā)者來說，可以在其開發(fā)的軟件中采取加密措施、利用網(wǎng)絡安全技術和密碼技術、數(shù)字簽名、訪問控制、防火墻技術等，并且控制配套的解密措施在技術上實現(xiàn)對商業(yè)秘密的保護。但是到目前為止，上述措施和方法都不能阻止反向工程或其他方法對信息的解密。這是令軟件開發(fā)者十分痛疼的事情，筆者認為，有關商業(yè)秘密的立法應當對這種情形做出更細致的規(guī)定，以便于確定軟件開發(fā)者的何種行動可以被認定為采取了合理措施，進而便于保護的實施。
（4）、與其有商業(yè)往來的經營者簽訂保密協(xié)議，要求這些經營者在接觸、使用商業(yè)秘密擁有者的商業(yè)秘密時，不得披露或許可他人使用。
（5）、通過勞動合同和保密協(xié)議禁止職工和雇員在本單位任職期間同時兼職于同本單位有業(yè)務競爭的單位，或禁止他們在本單位離職后在一段時間內從業(yè)于與原單位有業(yè)務競爭的單位，包括創(chuàng)建與本單位業(yè)務范圍相同的企業(yè)，以防止技術秘密的外泄，即所謂的競業(yè)禁止。
2、侵犯計算機軟件商業(yè)秘密權的行為
侵害計算機軟件商業(yè)秘密指行為人未經計算機軟件權利人（包括商業(yè)秘密所有人及使用人）的許可，以不正當手段獲取與軟件相關的技術秘密并加以公開或使用的行為。
《與貿易有關的知識產權協(xié)議》第39條要求各成員國保護未披露過的信息，并賦予 “自然人及法人均應有可能防止他人未經許可而以違背誠實商業(yè)行為的方式披露、獲得或使用合法處于其控制下的該信息”的權利。根據(jù)該協(xié)議的規(guī)定，侵害商業(yè)秘密的行為，“應至少包括諸如違約、泄密及誘使他人泄密的行為，還應包括通過第三方以獲得未披露過的信息(無論該第三方已知或因嚴重過失而不知該信息的獲得將構成違背誠實商業(yè)行為)�！�
美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》對“不正當手段”的界定是：“不正當手段包括偷竊、賄賂、虛假陳述、違反或誘使違反保密義務，或通過電子或其他手段的間諜行為�！痹谶@里，違反保密義務也被納入了“不正當手段”的范圍。
分析上述規(guī)定，侵害計算機軟件商業(yè)秘密的行為可以歸納為以下四種形式：
（1）、以不正當手段獲取權利人的軟件技術秘密
此類行為主要包括以盜竊、賄賂、虛假陳述、利誘、脅迫或者其他的不正當手段將在權利人保密控制之下的軟件技術秘密據(jù)為己有。筆者認為對此種行為的禁止是遏制侵害軟件技術秘密現(xiàn)象的根本，應該受到更多的重視。
關于對計算機軟件進行的反向編譯是否屬于不正當手段的問題，各國學者已經基本達成一致的看法，即反向編譯不被認為是不正當手段。對于獨立開發(fā)的恰巧與他人軟件相同或近似的軟件，也是如此。
（2）、披露、使用或允許他人使用以不正當手段獲取的軟件技術秘密
以不正當手段獲取權利人的軟件技術秘密是受到禁止的，同樣侵權行為人將如此獲得的軟件技術秘密再傳播給他人，或者自己使用，或者許可他人使用，都是被禁止的。
（3）、違反保密義務披露、使用或允許他人使用合法處于其控制下的軟件技術秘密
掌握軟件技術秘密的人違反了同權利人有關保守商業(yè)秘密的約定，或不顧權利人的保密要求，擅自將其所知悉的軟件技術秘密透露給他人，或者自己使用，或許可他人使用，都屬于侵犯軟件商業(yè)秘密權的行為，應該受到嚴厲的打擊。
（4）、第三人惡意獲取、使用或披露他人的軟件技術秘密。
第三人在明知或應知侵權人以非法手段獲取他人的軟件技術秘密的情況下，仍然從侵權人那里獲取、使用該軟件技術秘密，或者進行披露的行為，都是對軟件商業(yè)秘密權的侵犯。
3、計算機軟件商業(yè)秘密權的侵權判定
判斷軟件商業(yè)秘密侵權，首先應確定該信息確為軟件商業(yè)秘密，其次需證明是“非法的不正當?shù)氖侄巍鲍@取，及其導致的使用、泄漏等。但是，由于商業(yè)秘密本身的特點決定了在實踐中判斷是否商業(yè)秘密侵權的具有一定的難度，這主要是在于侵權行為的隱密性使得權利人從正面舉證比較困難。為此，法院要求被控侵權者證明該信息不屬于軟件技術秘密。國家工商行政管理局也規(guī)定，即“權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關可以根據(jù)有關證據(jù)，認定被申請人有侵權行為�！�
筆者認為，上述舉證責任倒置的原則適當?shù)臏p輕了軟件商業(yè)秘密權利人的舉證責任，有利于對軟件商業(yè)秘密權的保護。
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