[ 王瓊書 ]——(2006-9-4) / 已閱17044次
嚴格責任傾向——對當前醫(yī)療糾紛訴訟審判的思考
王瓊書 曹清
我國現(xiàn)有法律表明醫(yī)療侵權訴訟適用過錯責任原則[1]，但仔細分析近年來最高人民法院的司法解釋、通知或最高人民法院主要領導的講話精神以及一些判決案例，不難看出我國醫(yī)療訴訟審判有對醫(yī)方采取嚴格責任的傾向，醫(yī)療機構(gòu)面臨著“有過錯要賠償，無過錯要和解”的尷尬局面。
一、醫(yī)療爭議訴訟屬于一般侵權訴訟，適用于過錯原則
一般認為構(gòu)成侵權行為要有四個要件：行為人行為的違法性，行為人有主觀過錯，有損害后果，違法行為與損害后果有因果關系。在我國侵權損害賠償存在三個歸責原則，即過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則�！睹穹ㄍ▌t》)第106條規(guī)定，過錯責任原則適用于一般的侵權行為，無過錯責任原則調(diào)整的是法律明文規(guī)定的特殊侵權損害賠償?shù)呢熑螝w屬問題。侵害他人財產(chǎn)、侵害他人知識產(chǎn)權、侵害他人生命、健康、侵害他人姓名權、肖像權、名譽權以及法律法規(guī)沒有作出特別規(guī)定的其他侵權行為，應適用過錯責任原則�！睹穹ㄍ▌t》第121～124條和第127條規(guī)定了適用無過錯責任原則的情形，如高度危險作業(yè)致人損害等。而對那些既不屬于過錯責任原則調(diào)整范圍,又不屬于無過錯責任原則調(diào)整范圍的侵權損害,如非完全民事行為能力人致人損害而監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的特別案件,則由公平責任原則來調(diào)整。由于醫(yī)療糾紛并未被《民法通則》列為特殊侵權,故在醫(yī)療糾紛處理中適用無過錯責任原則于法無據(jù)。對照《民法通則》有關監(jiān)護的規(guī)定,醫(yī)院不是病人的監(jiān)護人,因此用公平責任原則處理醫(yī)療糾紛無法律依據(jù)。所以,醫(yī)療侵權訴訟只能作為一般損害賠償案件適用過錯責任原則[1]。高法在“關于執(zhí)行《民法通則》若干意見”中對精神病患者的特殊損害指出適用過錯原則，醫(yī)院無過錯就不賠償。其實對所有醫(yī)療侵權訴訟都適用過錯原則，而不是象某些基層人民法院在醫(yī)方無過錯情況下采取無過錯責任原則或公平責任原則，向患方傾斜，認為有損害必判賠償，無原則地判決醫(yī)療機構(gòu)進行賠償。所以,醫(yī)療侵權訴訟只能作為一般損害賠償案件適用過錯責任原則。但是法學界對此存在異議，如學者王利明認為醫(yī)療事故責任應歸于嚴格責任[2]。
二、嚴格責任責任特點
對于嚴格責任（strict liablility）定性和適用，在法學界一直存在爭議。嚴格責任見于英美侵權行為法中，是一種特殊的歸責原則，在大陸法系的侵權法以及我國侵權行為法中，并未直接使用這一概念。一般認為，從比較的角度來看，嚴格責任在功能上兼容了傳統(tǒng)的過錯責任和無過錯責任的特點，它事實上是介于過錯責任和無過錯責任之間的中間責任。
《牛津法律大詞典》將嚴格責任解釋為“一種比沒有盡到合理的注意而應負責的一般責任標準更加嚴格的一種責任標準。但這種責任標準也不是絕對責任，它是一種由制定法規(guī)定的標準，如果應該避免的傷害事件發(fā)生，則當事人必須負責，而不論其盡到了怎樣的注意和采取了怎樣的預防措施。如果承擔嚴格責任，則仍有一些（盡管是有限的）對責任的抗辯理由可以援引，但當事人已盡到合理的注意不能作為抗辯的現(xiàn)由”。嚴格責任屬性：①它與過錯責任一樣，是一種責任標準；②與過錯責任（由于沒有盡到合理的注意，而須負一般責任）相比較，它更為嚴格；③在有限的抗辯理由中，當事人（被告）不得以無過錯（盡到合理注意）為抗辯條件；④它不同于絕對責任。嚴格責任的主要功能是：①補償功能，嚴格責任“以保護受害人為中心”，其適用通常與發(fā)達保險制度聯(lián)系在一起，它需要通過責任保險甚至社會保險來分擔風險；②預防損害的功能，嚴格責任讓損害造成的成本高于避免損害的成本，使行為人最大努力避免損害發(fā)生；③實現(xiàn)實質(zhì)正義的功能，由于受害人無法完成過錯舉證責任，對行為人采取嚴格責任可以實現(xiàn)對受害人的充分補救，實現(xiàn)對弱者保護，體現(xiàn)實質(zhì)正義[2]。
由于適用嚴格責任原則會加重行為人的責任,因此需嚴格按照法律規(guī)定的情形來適用。
三、醫(yī)療訴訟審判的嚴格責任傾斜
（一）醫(yī)療爭議審判中法律適用的新動向
由于我國特殊的立法體制，最高人民法院經(jīng)常以司法解釋或談話形式擴大法律條款的外延和適用范圍，影響司法判決。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第四條第八款規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”。嚴格責任主要通過舉證責任倒置的方式實現(xiàn)。醫(yī)療爭議訴訟中，醫(yī)方舉證不能則敗訴。
我們通過對嚴格責任的主要表現(xiàn)來解析醫(yī)療訴訟中的嚴格責任。
1.嚴格責任中原告對被告造成的損害是否具有過錯無須舉證。在嚴格責任中受害人不需要對行為人是否具有過錯進行舉證，受害人只需要對因果關系舉證。在醫(yī)療損害爭議案件中，患者只需就其與醫(yī)療機構(gòu)之間存在醫(yī)療關系并發(fā)生醫(yī)療損害的事實提供舉證責任。原告對被告造成的損害是否具有過錯無須舉證導致醫(yī)療爭議訴訟門檻降低。
2.嚴格責任中免責事由是受到限制的�！夺t(yī)療事故處理條例》第33條規(guī)定了六條不屬于醫(yī)療事故的情形，而且條例第49條第2款賦予“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任”權利。這些條款被認為是醫(yī)方的免責事由。但是這些狹小的免責條款基本上被后續(xù)的高法通知或談話取消。最高人民法院黃松有副院長指出：“人民法院在審理因醫(yī)療行為而發(fā)生的損害賠償案件時，對于鑒定機構(gòu)認為不構(gòu)成醫(yī)療事故，但經(jīng)審理能夠認定醫(yī)療機構(gòu)確實存在民事過錯、符合民事侵權構(gòu)成要件的……醫(yī)療機構(gòu)應當承擔的民事責任，以保護患方的合法權益”。同樣最高人民法院民一庭負責人表示“《條例》只是從特別規(guī)定的意義上解決了醫(yī)療事故這一特殊侵權類型糾紛的責任問題，對于不屬于醫(yī)療事故的一般侵權糾紛，應按《民法通則》處理”，“對于《條例》第49條第2款應理解成為不構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不能按照《條例》的規(guī)定承擔賠償責任。但是該規(guī)定并沒有免去其按照《民法通則》有關規(guī)定應當承擔的侵權民事賠償責任”[3]。很明顯，司法審判機構(gòu)認為《條例》只對醫(yī)療事故有處分權，對于非醫(yī)療事故引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，《條例》免責條款不具有約束力。《條例》的免責條款形同虛設。
3.嚴格責任中加害行為與損傷結(jié)果之間的因果關系也是推定的。如果單純以事實而言，患方受到的所有損害在表象上幾乎都與醫(yī)療行為有因果關系，手術具有創(chuàng)傷性、藥物具有毒副性，癌癥的診斷給患者造成心理傷害。而且從價值判斷立場來說，無論在社會認知或法學理論上，均認為醫(yī)療行為具有合法性。在司法實踐中，患方需要證明的損害因果聯(lián)系只是一種初步的，表面的因果關系，是否存在法律上因果關系需要推定或基于法官的考量。嚴格責任與一般過錯的區(qū)別在于：一般侵權訴訟采取“誰主張，誰舉證”，而嚴格責任采取舉證責任倒置，將過錯舉證負擔轉(zhuǎn)移給被告，加重被告的舉證責任。嚴格責任其實是一種特殊的過錯推定，行為人不能舉證證明法定抗辯事由存在，則推定其有過錯，從而承擔責任�！蹲C據(jù)規(guī)定》要求醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任，醫(yī)方舉證不能則推定醫(yī)方過失。
（二）典型嚴格責任審判案例
【患者手術死亡案件】患者因腫瘤入院，行手術治療。在切除腫瘤時由于腫瘤組織腐脆，與周圍組織粘連嚴重，術中發(fā)生DIC導致嚴重滲血，醫(yī)師立即給予積極處置。患者終因多臟器功能衰竭搶救無效死亡。死者家屬以醫(yī)方治療不當導致患者死亡為由提起訴訟。醫(yī)院答辯認為，整個治療過程無過錯，原告出現(xiàn)DIC是其疾病發(fā)展的結(jié)果，腫瘤本身和手術治療均可引起DIC，術前對患方告知手術危險，已獲取患方同意，而且醫(yī)療事故技術鑒定該事件不構(gòu)成醫(yī)療事故，醫(yī)療行為本身無過失。法院認為患者死亡與其疾病轉(zhuǎn)歸有關，但該醫(yī)療機構(gòu)是教學醫(yī)院，應該比普通醫(yī)院具有更強的注意義務，術前、術中應該考慮更為詳細，最后判決醫(yī)方承擔20％責任。這起案件體現(xiàn)了強勢對弱勢的救濟。事實上，法院也承認不能明確推定醫(yī)院在本案中負有責任，只是立足保護患者的利益進行而判決。在本案例中判決院方承擔責任較輕，法院也是考慮患者死亡是在原有疾病基礎發(fā)生的不良事件。嚴格責任強調(diào)責任是嚴格的，加重了行為人的責任，并非絕對不考慮行為人和受害人的過錯。
【時某過敏死亡案件】某日凌晨6點,患者時某到某衛(wèi)生院求醫(yī)，診斷為普通感冒。因為是急診時間，醫(yī)生給予丁胺卡那霉素點滴治療。在靜脈輸入丁胺卡那霉素時，患者出現(xiàn)過敏性休克，搶救無效死亡。尸體解剖表明,患者是特異體質(zhì)致藥物過敏死亡。患者家屬提起訴訟。訴訟中經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定此事件不屬于醫(yī)療事故，醫(yī)方在治療和搶救過程不存在過錯。一審法院審理后認為,雖然被告在對受害人診療搶救過程中沒有過錯,但患者的死亡與衛(wèi)生院的診療行為之間具有一定的因果關系，醫(yī)方應該承擔責任，判決賠償原告21萬元。衛(wèi)生院不服,提起上訴，二審法院予以駁回，維持原判。嚴格責任的特點是加害人不得以無過錯為抗辯理由，本案例中醫(yī)療機構(gòu)的無過失抗辯無效。對于無過失的醫(yī)療行為適用嚴格責任是否妥當，值得商榷。在司法實踐中，審判機構(gòu)不問過失而單純應用因果關系采取嚴格責任、甚至無過錯原則判決是醫(yī)療機構(gòu)面臨最棘手最無奈的困境。
四、對于醫(yī)療行為中嚴格責任的思考
嚴格責任與過錯責任相比，其職能從教育、預防的作用向賠償作用傾斜；它是形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變，是過錯責任向公平責任的轉(zhuǎn)變，是個人權利向社會責任的轉(zhuǎn)變，強調(diào)對社會利益的保護。對醫(yī)療行為實施嚴格責任的初衷，相信是為加強對弱勢群體救助，尋求社會穩(wěn)定。醫(yī)療訴訟之所以舉證責任倒置，最高人民法院認為近年來全國各地出現(xiàn)多起病員毆打醫(yī)生或死者家屬抬尸游行的社會不安定因素嚴重影響社會穩(wěn)定，是由于患方在訴訟中不能舉證。為保護病員依法享有的合法權利，在醫(yī)療侵權訴訟中采取舉證責任倒置，在較大程度上可以緩解醫(yī)患之間的社會矛盾，為病員實現(xiàn)自己的權利提供確實可行的救濟途徑。但是近年來的事實表明實施了舉證責任倒置也沒有減少惡性醫(yī)患沖突的發(fā)生[4]。
嚴格責任以法律手段使醫(yī)務人員在醫(yī)療工作中嚴格遵守各項有關法律法規(guī)，按醫(yī)療制度和操作常規(guī)進行工作，做到仔細認真，對可能出現(xiàn)的各類醫(yī)療意外和并發(fā)癥采取足夠的防范措施，盡力做好注意義務，充分履行告知義務，避免非正常醫(yī)療損害的發(fā)生，減少醫(yī)療缺陷，杜絕醫(yī)療事故。但是臨床醫(yī)學是一門經(jīng)驗科學，醫(yī)療行為具有損害特性，由此衍生的風險是人類的共同風險，而不是醫(yī)生這個單一職業(yè)的風險，而且醫(yī)療損害往往存在“一果多因”，片面強調(diào)醫(yī)方的嚴格責任并不利于醫(yī)學的發(fā)展。如中國醫(yī)療訴訟第一案，湖北省某醫(yī)院龍鳳胎損害賠償案，醫(yī)院無法舉證患兒腦癱與母體病毒感染和死胎分娩史有關，也無法舉證患兒腦癱與一過性低溫無關，最后醫(yī)院敗訴，承擔高達296萬元的經(jīng)濟賠償。毋庸質(zhì)疑，這樣容易激起醫(yī)療的負面反應，使整個醫(yī)療行為趨向于保守性，如目前防御性醫(yī)療盛行就是最明顯的表現(xiàn)[4]。
作者贊成對醫(yī)方行為采取嚴格要求，畢竟醫(yī)務人員擔負的是特殊社會任務，面臨的是人的生命，應該比一般人員具有更高的注意義務。實施嚴格責任，是對醫(yī)務人員提出更高的要求，可以促進其提高診療水平，在診療過程中增強其注意義務。但是作者認為我國并未實施真正的意義上的嚴格責任，僅僅是在對醫(yī)務人員的要求適用嚴格責任，而并未按國際通行嚴格責任原則確立賠償范圍上的特定限制。無論大陸法系還是英美法系對嚴格責任往往有最高額限制，原因在于嚴格責任是對不幸損失的的合理分攤，如果法律對最高賠償限額沒有強制規(guī)定，則會過多的加重行為人的責任。而且嚴格責任的廣泛適用大都伴有發(fā)達的責任保險。作為保險業(yè)最發(fā)達的美國，大量而高額的訴訟使大量醫(yī)生更改執(zhí)業(yè)場所和范圍，甚至改行，醫(yī)療保險業(yè)面臨崩盤的危險，最近美國國會考慮為醫(yī)療損害賠償最高限額實行限制。我國尚缺乏成熟有效的醫(yī)師執(zhí)業(yè)風險保險，醫(yī)療事故保險剛剛起步，制度尚未健全完善。我國《民法通則》對一般侵權賠償范圍原則上沒有設立最高限制，適用于完全賠償原則。在我國醫(yī)療爭議訴訟中，構(gòu)成醫(yī)療事故按《條例》相對定額化賠償，而不構(gòu)成醫(yī)療事故按《民法通則》進行完全賠償，結(jié)果出現(xiàn)是事故少賠，非事故多賠的悖論。作者反對以法律手段單方面加重醫(yī)方責任而不加強保險與社會救濟職能，在責任認定上對醫(yī)方適用嚴格責任，而在賠償上卻適用完全賠償。
作為人民陪審員，作者經(jīng)常參加轄區(qū)內(nèi)法院涉及醫(yī)療爭議的訴訟審判，也體諒審判機構(gòu)為構(gòu)建和諧社會、加強對社會弱勢群體的救助，減少患方不滿判決的上訪所做出的判決，但是作者堅持認為構(gòu)建社會和諧不能犧牲司法公正，我們需要的是法律范圍內(nèi)的和諧發(fā)展。我國用不到世界衛(wèi)生費用的1%成功維護了世界22%人口的生命和健康，但是我們必須反思這1%和22%的關系。在我國，醫(yī)療行業(yè)仍是社會福利事業(yè)的一部分，大多數(shù)醫(yī)療機構(gòu)屬于公立機構(gòu)，具有公益性和非盈利性。醫(yī)療活動具有被強制締約性，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定“對危急患者，醫(yī)師應當采取緊急措施及時進行診治；不得拒絕急救處置”。無論何人、無論何種原因，只要患了急危重癥，只要生命健康權受到威脅，無論有錢與否，任何醫(yī)院都必須接診，醫(yī)務人員必須無條件搶救。這是法律將公民生命健康權的保障強加于醫(yī)療機構(gòu)，這是現(xiàn)代文明社會的一致做法，但是與發(fā)達國家相比，我國衛(wèi)生急救缺乏民政和慈善支持，對于無錢的危急重癥患者，醫(yī)療機構(gòu)對其進行的救治基本上是無償?shù)�，以作者單位為例，每年無法收回的此類醫(yī)療費用以百萬計算[3]。法院審理醫(yī)療賠償案件時，在保護所謂“弱勢群體”的同時，在一定程度上也要保護醫(yī)院和醫(yī)生，嚴格遵循法律的規(guī)定，以利于整個醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。立法、司法裁判機構(gòu)應恰當?shù)钠揭轴t(yī)療訴訟，如果更多的支持和鼓勵醫(yī)療訴訟，必然導致醫(yī)方利益的過度損害。對一方利益的過度損害，最終必然影響到另一方的根本利益的存在。這樣雙損的結(jié)果絕對違背了立法的初衷[5]。值得慶幸的是審判界已經(jīng)意識到這點。最高人民法院肖揚院長在全國高級法院院長座談會上明確指出,維護法律的尊嚴,還要求法院正確處理法律效果與社會效果的關系。司法可以促進社會和諧,但和諧不是不要正義,不是不顧原則。我們所追求的和諧必須是公平的和諧,正義的和諧,不論是判決也好,還是其他的糾紛解決方式如司法調(diào)解,都不能犧牲公平和正義來求得短暫的和諧。不遵守法律,不講原則,沒有標準,和諧也不會長久,甚至司法的軟弱會助紂為虐,導致更多糾紛的發(fā)生[6]。
醫(yī)療訴訟的快速增加是特定時期的特定產(chǎn)物，有其深刻而復雜的社會背景[7]。嚴格醫(yī)方責任在一定程度上緩解了部分民眾對醫(yī)療機構(gòu)的憤懣情緒，方便大眾利用法律武器保障自己權益，也簡化了法官工作的程序，加大了對患者的救濟，但它是否能夠真正解決醫(yī)療爭議，促進醫(yī)學進步，保證醫(yī)學科學健康發(fā)展，還值得商榷。相信隨著社會不斷進步，法律進一步健全，政府職能進一步落實，社會救濟進一步加強，醫(yī)療保險進一步完善，民眾的認識逐步提高，社會成員從社會整體利益的廣闊角度擺正自己的視角，理解醫(yī)療衛(wèi)生工作的全民意義，理解醫(yī)療工作特殊性的時期，終會到來。
