[ 潘昌鋒 ]——(2006-9-12) / 已閱49368次
過去，由于法律缺乏必要手段追究次債務人，當債務人沉睡于權(quán)利之上、怠于行使對次債務人的債權(quán)時，實際往往縱容了次債務人不履行債務，使社會中債不履行情況增多，我國近些年來的“討債難”現(xiàn)象和“三角債”現(xiàn)象不能說與此無關。增設代位權(quán)制度，使債權(quán)人對次債務人具有了直接追索的能力，從而起到了引導次債務人及時主動履行到期債務的效果，客觀上對解決“三角債”問題有積極作用。
在上述三種功能中，補充功能側(cè)重于代位權(quán)制度的法律作用，引導功能側(cè)重于代位權(quán)制度的社會作用，而保全功能則是代位權(quán)制度法律作用與社會作用的有機統(tǒng)一，故其是代位權(quán)制度最核心的功能。
（三）代位權(quán)功能的表現(xiàn)
代位權(quán)的功能主要通過代位權(quán)行使的效力所體現(xiàn)，具體表現(xiàn)為行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)的分配形式。對此理論上有三種規(guī)則：
一是平均分配規(guī)則。即次債務人向債務人清償債務后，該財產(chǎn)應先由法院進行保管，法院再通知債務人的全體債權(quán)人申報債權(quán)，然后按債權(quán)的比例進行分配。
二是優(yōu)先受償規(guī)則。即誰行使代位權(quán)，所獲得的財產(chǎn)就歸屬于誰�！督忉專ㄒ唬返�20條的規(guī)定實際上采納了該規(guī)則，并將代位權(quán)的債權(quán)保全功能更改為債權(quán)實現(xiàn)的功能，是對傳統(tǒng)民法上的代位權(quán)制度的重大突破。作出該解釋的主要理由是：其一，如果債權(quán)人辛辛苦苦地向次債務人行使代位權(quán)，其效果卻歸屬于債務人，并且將它作為所有債權(quán)人的共同擔保，這對行使代位權(quán)的債權(quán)人是不公平的，而且會使債權(quán)人喪失行使代位權(quán)的積極性，破壞了對債權(quán)人的激勵機制。其二，此解釋規(guī)定與代位申請執(zhí)行的司法解釋規(guī)定在基本精神上是一致的，體現(xiàn)出最高法院司法解釋在法理和邏輯上的一致性。其三，此解釋規(guī)定不僅有利于長期困擾我國經(jīng)濟的“三角債”問題的解決，而且能夠節(jié)省訴訟成本，符合訴訟經(jīng)濟的思想。
三是“入庫規(guī)則”。即：債權(quán)人只能請求次債務人向債務人履行義務，而不得請求次債務人直接向自己履行義務。債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)均應先歸入債務人的財產(chǎn)，即使在債務人怠于受領的情況下，債權(quán)人雖可代為受領，但債權(quán)人受領后，債務人仍可請求債權(quán)人向其交付受領的財產(chǎn)，該財產(chǎn)與債務人的其他財產(chǎn)一起構(gòu)成責任財產(chǎn)，作為所有債權(quán)人的共同擔保，而后依照債的清償規(guī)則向債權(quán)人清償債務。如債權(quán)人欲滿足自己的債權(quán)，應另采取強制執(zhí)行的方法。各個債權(quán)人不管是否行使代位權(quán)，都有權(quán)就債務人的財產(chǎn)平等受償。因此，無論是債權(quán)人行使代位權(quán)以后還是次債務人自愿向債權(quán)人給付，在多個債權(quán)人中，行使代位權(quán)的債權(quán)人均不能優(yōu)先受償。“入庫規(guī)則”與平均分配規(guī)則的不同之處在于，其并不要求全體債權(quán)人申報債權(quán)，只有那些向債務人請求履行的債權(quán)人方可實際受償。
筆者認為，平均分配規(guī)則雖強調(diào)了債權(quán)的平等性，但這種做法不妥。一方面，由法院通知債務人的全體債權(quán)人申報債權(quán)，實際上迫使債務人進入了破產(chǎn)程序，混淆了代位權(quán)訴訟與破產(chǎn)程序，違反了破產(chǎn)法的規(guī)定。另一方面，造成未行使訴權(quán)的債權(quán)人免費搭車，對行使代位權(quán)的債權(quán)人不公平；優(yōu)先受償規(guī)則因有利于調(diào)動債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性而被我國現(xiàn)今司法所采納，但存在重大缺陷，后文將詳述之；而“入庫規(guī)則”則有相當?shù)暮侠硇浴?br>
從債權(quán)的相對性方面看，“入庫規(guī)則”是在債的相對性原則的框架內(nèi)設立的。債權(quán)屬于相對權(quán)，“債權(quán)人得向債務人請求給付，債務人之給付義務及債權(quán)人之權(quán)利，乃同一法律上給付義務之兩面。此種特定債權(quán)人得向特定義務人請求給付之法律關系，學說上稱之為債權(quán)之相對性。其與物權(quán)所具有得對抗一切不特定人之絕對性不同。” 債的相對性概括了債的本質(zhì)特征，并且與物權(quán)的絕對性形成了明顯的區(qū)別，債權(quán)不能像物權(quán)那樣具有追及效力。因而債權(quán)債務關系相對人之外的第三人不受特定合同關系約束，特定合同關系債權(quán)人對第三人不享有請求權(quán)。代位權(quán)制度從誠實信用原則出發(fā)，突破了傳統(tǒng)的債的相對性原則，以犧牲某些個人自由為代價，換取商品交換秩序的安全與穩(wěn)定,應當說有一定的必要性。但是，這種突破只能是有限度和有條件的，絕非意味著能夠?qū)南鄬π栽瓌t進行否定，“入庫規(guī)則”的設立恰恰體現(xiàn)了對債的相對性原則的尊重。如果代位權(quán)行使的直接效果歸屬于債權(quán)人，就會嚴重破壞債的相對性原則，不僅危及到契約自由和交易安全，而且會混淆債權(quán)與物權(quán)的界限，進而動搖民法的理論根基。
從債權(quán)的平等性方面看，“入庫規(guī)則”與債權(quán)的平等性原則相適應。除擔保債權(quán)及法律規(guī)定的優(yōu)先債權(quán)外（如稅款等），其余債權(quán)屬一般債權(quán)，具有平等受償性。法律并未賦予代位債權(quán)人對債務人的債權(quán)擁有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)力。如果代位權(quán)行使的直接效果歸屬于債權(quán)人，在有數(shù)個債權(quán)人的情況下，則行使代位權(quán)的債權(quán)人實際上優(yōu)先受償，從而損害了其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。特別是在其他債權(quán)人對債務人提起訴訟甚至已獲勝訴判決的情況下，如仍然必須由次債務人向行使代位權(quán)的債權(quán)人清償，對其他債權(quán)人更是不公平。
在肯定“入庫規(guī)則”合理性的同時，我們也應當看到，“入庫規(guī)則”在實踐中也存在一定的缺陷，即該規(guī)則對債權(quán)人行使代位權(quán)的激勵不足,對債權(quán)人行使代位權(quán)的努力結(jié)果,其他債權(quán)人可無條件分享,在客觀上挫傷了行使代位權(quán)的債權(quán)人的積極性。因此，“入庫規(guī)則”也面臨著一個如何改進以適應時代要求的問題。
二、對現(xiàn)行代位權(quán)功能定位的反思
筆者認為，最高人民法院將代位權(quán)的功能定位于債權(quán)的實現(xiàn)，不僅沒有達到預期的效果，在某些方面反而限制了代位權(quán)的行使，并會與其它法律規(guī)定發(fā)生沖突，同時該解釋因不符合債的相對性原則和債權(quán)平等性原則，在理論上難以自圓其說，值得反思。
（一）縮小了代位權(quán)的行使范圍。根據(jù)合同法第73條的規(guī)定，代位權(quán)行使的前提條件是“債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害�！奔春贤▽⒋粰�(quán)的客體（標的）限定為債務人的到期債權(quán)（專屬于債務人自身的債權(quán)除外）�！督忉專ㄒ唬愤M一步將代位權(quán)的客體限定為債務人享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。對此，參與起草該解釋的專家認為：“考慮到對非金錢給付內(nèi)容的權(quán)利行使代位權(quán)對于債權(quán)的保障意義不大而且程序復雜，并有過多干預債務人權(quán)利之嫌，故合同法解釋將代位權(quán)的標的限定在具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，債務人的其他權(quán)利不得作為代位權(quán)的標的�！� 事實上，由于債權(quán)人與債務人及債務人與次債務人之間的法律關系是兩個分別獨立的債權(quán)債務關系，而這兩個關系中的標的物有可能不一樣，如果后一關系的標的物是非金錢性質(zhì)的，那么讓次債務人直接向代位權(quán)人履行是不現(xiàn)實的，一方面次債務人沒有將標的物變成現(xiàn)金的義務，另一方面代位權(quán)人很可能也不想受領其不想要的該標的物，從而導致代位權(quán)的落空。如果后一關系的標的是特定物時，讓次債務人直接向代位權(quán)人履行不僅不現(xiàn)實，甚至有侵犯債務人債權(quán)之嫌。由此可見，基于實現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)功能的定位，只能將代位權(quán)的客體限定為具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，否則根本無法操作。但這樣一來，便大大縮小了代位權(quán)的適用范圍，使得代位權(quán)制度只在少數(shù)債的關系中發(fā)揮作用，似乎有違我國引進代位權(quán)制度的初衷。況且，如果在享有同樣債權(quán)的債權(quán)人之間，僅僅因為其債務人的債權(quán)標的物不同，而導致一部分債權(quán)人享有代位權(quán)，另一部分債權(quán)人卻喪失代位權(quán)，對后者來說便顯得不公平。而如果將代位權(quán)的功能定位為保全債權(quán)，適用“入庫規(guī)則”，則擴大代位權(quán)行使范圍便無障礙，故在國外立法中，代位權(quán)的客體非常廣泛，除了與人身關系密切的權(quán)利外，幾乎凡是具有財產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利，都可以列為代位權(quán)行使的內(nèi)容。
（二）產(chǎn)生了法律上的沖突。
1、與破產(chǎn)法的沖突。
《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第11條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)案件后，對債務人財產(chǎn)的其他民事執(zhí)行程序必須中止。”第12條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)案件后，債務人對部分債權(quán)人的清償無效，但是債務人正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需的除外�！钡�37條規(guī)定：“清算組提出破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案，經(jīng)債權(quán)人會議討論通過，報請人民法院裁定后執(zhí)行。破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。”因此，當債務人是企業(yè)法人并已資不抵債時，若代位債權(quán)人根據(jù)合同法《解釋（一）》第20條的規(guī)定進行受償，其他到期債權(quán)人可以通過申請債務人破產(chǎn)還債的程序獲得救濟，終止訴訟或執(zhí)行程序，當債務人破產(chǎn)時財產(chǎn)只有債務人對次債務人擁有的一項債權(quán)時，依破產(chǎn)法規(guī)定，應按比例由全體債權(quán)人受償，而不是由只行使代位權(quán)的債權(quán)人受償。從而阻止了代位債權(quán)人直接受償，使其代位權(quán)落空。
2、與有關執(zhí)行制度的沖突。
第一，最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行�！贝藯l規(guī)定的是“代位申請執(zhí)行”制度，該制度與代位權(quán)制度會發(fā)生如下沖突：設債務人甲有乙、丙兩個債權(quán)人，甲對丁有到期債權(quán)而怠于行使。此時乙依法行使代位權(quán)起訴丁，獲得勝訴判決，而丙對甲提起訴訟也獲得勝訴判決，且丙依法代位申請執(zhí)行甲對丁之債權(quán)。如依據(jù)現(xiàn)行代位權(quán)的法律規(guī)定，丁應向乙清償，而依據(jù)代位申請執(zhí)行制度，丁應向丙清償，由此產(chǎn)生了沖突。
第二，最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第90條規(guī)定：“被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務的，在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配。”按此規(guī)定，債務人是個人或不具備法人資格的其他組織時，如其全部財產(chǎn)（含債權(quán)）資不抵債，其他經(jīng)法律確定的到期債權(quán)人則可根據(jù)該規(guī)定達到對債務人財產(chǎn)（債務人的債權(quán)）平等受償?shù)臋?quán)力，從而使代位債權(quán)人不能獲得直接受償。
上述沖突有可能同時發(fā)生，例如，在債務人有數(shù)個債權(quán)人的情況下，有的債權(quán)人行使代位權(quán)請求次債務人履行，有的債權(quán)人申請債務人破產(chǎn)，有的債權(quán)人依生效判決申請對債務人執(zhí)行，還有的債權(quán)人依生效判決代位申請對次債務人執(zhí)行，在這種情況下，沖突更加難以解決。
（三）導致了執(zhí)行困難。
其一，當債權(quán)人與債務人的債權(quán)債務關系已經(jīng)法院判決或調(diào)解、或已由仲裁機關仲裁、或已由公證機關賦予具有強制執(zhí)行效力的公證時，若債權(quán)人又向次債務人提起代位權(quán)訴訟并獲勝訴，便產(chǎn)生了兩份生效的法律文書，該債權(quán)人就同時有了債務人和次債務人兩個清償者，而兩個清償者之間又不是連帶關系，此時法院執(zhí)行哪份生效的法律文書，是前者還是后者，抑或是兩者都可以執(zhí)行？
其二，如債權(quán)人未先向債務人主張其到期債權(quán)，而是直接向次債務人提起代位權(quán)訴訟并獲勝訴，如果次債務人清償能力有限，只能償還部分債務，而債務人雖有部分清償能力，但由于法院已確立由次債務人直接向債權(quán)人清償，對債務人因無可供執(zhí)行的法律依據(jù)而不能對其執(zhí)行，這時反而損害了債權(quán)人利益。
筆者認為，任何一項法律制度的設立和推行，都以付出一定的成本為代價，這在現(xiàn)代法制社會乃屬正常現(xiàn)象，但若其成本大于其效益時，這一法律制度的合理性便值得懷疑。固然，為了充分發(fā)揮代位權(quán)制度的功能，調(diào)動債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性是十分必要的，但若以產(chǎn)生如此多的負面效應為代價，恐怕得不償失。因此，筆者對隨意改變代位權(quán)性質(zhì)和功能的做法不敢茍同，但筆者并不反對對傳統(tǒng)代位權(quán)制度作有益的改進，只是這種改進必須而且只能在科學、合理的框架內(nèi)進行。
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