[ 何寧湘 ]——(2006-11-12) / 已閱31668次
王老五于1993年12月1日離開(kāi)學(xué)校，在1994年1月向?qū)W校提出借調(diào)申請(qǐng)書(shū)，申請(qǐng)借調(diào)某地的一家公司工作一年，學(xué)校人事部門(mén)也起草制定了《三心商貿(mào)公司、核電學(xué)院關(guān)于王老五同志借調(diào)工作協(xié)議》，學(xué)校主管領(lǐng)導(dǎo)簽批“同意借調(diào)”的時(shí)間是1994年4月。王老五沒(méi)有回校辦理借調(diào)手續(xù)，從此離開(kāi)學(xué)校至今未歸，一年后也未回校辦理任何手續(xù)，也沒(méi)有任何證據(jù)證明其就是借調(diào)到王老五所稱(chēng)的"三心商貿(mào)公司"。據(jù)省工商局核查，"三心商貿(mào)公司"于2000年5月被省工商局注銷(xiāo)，此時(shí)王老五仍未返回學(xué)校。
2000年8月學(xué)�；趯W(xué)校部分教職工長(zhǎng)期曠工等違反規(guī)章管理制度的行為，這些教職工人員中要么就長(zhǎng)期不見(jiàn)，要么通知若干次仍置之不理，故對(duì)這部分人員作了辭退處理決定，在這次被辭退的人員中包括張三與五老五兩人。由于兩人屬于長(zhǎng)期不見(jiàn)的情形，學(xué)校辭退處理決定一直未能送達(dá)本人。
在辭退后的期間，張三曾到學(xué)校所在地城里邀約原同事“喝夜啤酒”，曾對(duì)時(shí)任的領(lǐng)導(dǎo)說(shuō)過(guò)“你們把我們辭退了，以后在市辦社保，要學(xué)校出證明哦！”
2005年7月間，張三、王老五兩人來(lái)到學(xué)校，要求學(xué)校出具其在校期間時(shí)間段的證明，以便到市社保局辦理社保。學(xué)校出具“張三同志從1983.8起至2000.8.止，在我院任教�！�、“同志從1984.8起至2000.8.止，在我院工作�！钡淖C明。
2006年3月21日，王老五到學(xué)校院人事處，要求借用自己及張三兩人檔案的市社保局辦理社保。人事處借了王老五檔案，而由于王老五至今沒(méi)有交出自己負(fù)責(zé)的學(xué)校工會(huì)會(huì)計(jì)帳薄及辦理移交手續(xù)。因此，只將王某的檔案交告其人。3月29日市社保局審查完畢，將封了檔口加蓋社保局公章的王某檔案由王老五本人退回學(xué)校。
2006年4月13日，張三與王老五與其委托的律師來(lái)學(xué)校，直接找到院長(zhǎng)，無(wú)其他人參加。據(jù)悉，三人要求學(xué)校給市社保局出具“2006年3月31日前張三、王老五均系在冊(cè)職工”的證明，以便辦理社保。如果學(xué)校出具此證明就涉及到比較復(fù)雜的地方參加社保的問(wèn)題。
截止2006年7月31日，省屬于國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位均未進(jìn)入社保之基本養(yǎng)老保險(xiǎn)體系。由于目前的社保費(fèi)用來(lái)源只有企業(yè)（單位）和個(gè)人兩個(gè)渠道。對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的單位支付部分就必須納入財(cái)政核算，也就是財(cái)政主管部門(mén)不列計(jì)劃、不撥款，就無(wú)法參加。
參加社�；旧喜捎眉�(jí)別為主，屬地為輔的管轄原則，即屬于省管的單位機(jī)關(guān)就在省社保局，市屬單位、企業(yè)在市社保局參保，同時(shí)由于財(cái)政劃款關(guān)系省上事業(yè)單位不能到市上參保，反之亦然。
張三、王老五到市社保局參加社保，存在著以下問(wèn)題：1、參保主體：由于兩人系原省屬事業(yè)單位職工，因此不能到市社保局參加。這樣只有兩條路可走，一是以市上某一企業(yè)名義參保；二是以個(gè)人身份參保。這原本無(wú)事，但市社保機(jī)構(gòu)要審查個(gè)人檔案，社保是否有中斷，如果有就需要補(bǔ)足并交納高額滯納金，否則就不予辦理或者個(gè)人社保不連續(xù)。當(dāng)然前者對(duì)張三、五老五個(gè)人有利，但單位就需要支付一筆較高費(fèi)用，而省上并未進(jìn)入基本養(yǎng)老，單位就根本不會(huì)發(fā)生這筆費(fèi)用。基于張三、王老五二人當(dāng)初不辭而別，不辦理任何手續(xù)，不支付管理費(fèi)，其行為自是曠工無(wú)疑，不會(huì)來(lái)就算了，也無(wú)人過(guò)問(wèn)，而今天你需要單位為你支付社保款，無(wú)論從那個(gè)方面講也是所不過(guò)去的，即使內(nèi)退養(yǎng)人員也要支付個(gè)人費(fèi)用，何況你是長(zhǎng)期曠工人員。
再此情形下，學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)考慮到系原學(xué)校職工仍沒(méi)有完全回絕兩人，提出辭退前學(xué)�？梢猿鲎C明，而辭退后單位解決是違法行為只能由個(gè)人自己解決的意見(jiàn)，兩人未接受。其中王老五還因未滿(mǎn)足其欲望，對(duì)院長(zhǎng)進(jìn)行了辱罵。
2006年6月1日兩人由律師代理向省仲裁委提出人事?tīng)?zhēng)議仲裁。
二、仲裁申請(qǐng)與答辯
1、申請(qǐng)人《人事?tīng)?zhēng)議仲裁申請(qǐng)書(shū)》的主要內(nèi)容：
仲裁申請(qǐng)人的理由：(1)、自1993年某月起被借調(diào)到外單位工作至今；(2)、2006年3月驚悉在借用的檔案中存入了“辭退決定”；(3)、辭退決定未送達(dá)即未生效。
仲裁請(qǐng)求：(1)、撤銷(xiāo)2000年8月的辭退決定；(2)、妥善安排申請(qǐng)人的工作。
2、申請(qǐng)人證據(jù)：
(1)、2006年4月13日《律師函》；(2)、學(xué)校辭退決定文件。
3、學(xué)�！洞疝q》的主要內(nèi)容：
(1)、長(zhǎng)期未到崗上班的事實(shí)。答辯理由是：拒絕辦理借調(diào)手續(xù)、簽訂借調(diào)工作協(xié)議、拒絕支付管理費(fèi)、不辭而別，不假不到至今；
(2)、辭退所依據(jù)的事實(shí)與《省國(guó)家行政機(jī)關(guān)、全民事業(yè)單位辭退工作人員暫行辦法》。理由是：申請(qǐng)人的行為實(shí)屬長(zhǎng)期曠工，依據(jù)《暫行辦法》規(guī)定的辭退十種法定事由與行為，予以辭退是正確的。
(3)、申請(qǐng)人的《申請(qǐng)書(shū)》中主要不是事實(shí)的部分；理由是：借調(diào)不成立；未辦相關(guān)手續(xù)長(zhǎng)期不假不到。
(4)、申請(qǐng)人對(duì)辭退是完全清楚的，其申請(qǐng)已超過(guò)60天期限。理由：一是、到市上辦社保表明申請(qǐng)人完全已知道自己被辭退。否則身為省屬事業(yè)單位職工就不可能到市社保局參保，同時(shí)市社保局也不會(huì)受理與審查。二是、2005年7月要求出證明，學(xué)校出具的證明到2000年8月止。三是、2006年3月21日借檔案，3月29日還回，此期間內(nèi)直接證明申請(qǐng)人已知道被辭退。四是，對(duì)于期間計(jì)算應(yīng)以知道與應(yīng)當(dāng)知道被侵權(quán)之日起計(jì)算，而申請(qǐng)人之代理人是5月29日提交的申請(qǐng)書(shū)，并該代理人在申請(qǐng)書(shū)上專(zhuān)門(mén)注明提交仲裁委的日期，如果是以4月13日律師函日期為準(zhǔn)，屆滿(mǎn)日應(yīng)為6月13日或14日，時(shí)間尚綽綽有余，其代理人沒(méi)有必要在申請(qǐng)書(shū)文本上簽注提交日期。
答辯請(qǐng)求：駁回申請(qǐng)人的申請(qǐng)。
4、答辯人證據(jù)：
《借調(diào)申請(qǐng)書(shū)》、《借調(diào)工作協(xié)議(稿)》、《工商局經(jīng)濟(jì)信息中心微機(jī)檔案查詢(xún)證明》、《企業(yè)檔案查詢(xún)復(fù)印材料》、2005年7月學(xué)校出具的《證明》、2006年3月21日王老五借用及歸還個(gè)人檔案的簽字、市社保局封口檔案的檔案外袋等。
三、審理
1、仲裁庭組成人員：
省仲裁辦具體經(jīng)辦人，控制了案子，先由雙方選仲裁員。被申請(qǐng)人在選擇前，明確對(duì)仲裁辦工作人員講，如果申請(qǐng)人未選或不選，就沒(méi)有必要選擇了，由仲裁委指定一名仲裁員即可。該經(jīng)辦人說(shuō)申請(qǐng)人已選擇了，故申請(qǐng)人才選擇了人事廳編制處的處長(zhǎng)作為已方仲裁員，并出具了選定仲裁員的書(shū)面文書(shū)。而數(shù)日后，仲裁經(jīng)辦人電話通知：稱(chēng)申請(qǐng)人選的是他本人，他只能擔(dān)任書(shū)記員，因?yàn)闆](méi)有第二個(gè)書(shū)記員，因此由處長(zhǎng)擔(dān)任張三案的仲裁員，總不能讓處長(zhǎng)當(dāng)書(shū)記員啰。另外，你們選擇的那個(gè)處的處長(zhǎng)也很忙，手中也有個(gè)案子未結(jié)案，因此需要換人，我們已決定由我們處副處長(zhǎng)擔(dān)任王老五案件的仲裁員，故本兩個(gè)案件采用獨(dú)任制審理。
【評(píng)述】
(1)、程序適用錯(cuò)誤一：對(duì)于仲裁庭組成人員，即使是獨(dú)任仲裁員的更換，必須通知當(dāng)事人重新在仲裁員名冊(cè)上選擇，選擇仲裁員是當(dāng)事人的重要選擇權(quán)，而沒(méi)有仲裁委先選定再由當(dāng)事人確認(rèn)的制度。
同時(shí)，即使是當(dāng)事人的確認(rèn)，也應(yīng)辦理相應(yīng)的符合仲裁規(guī)則的書(shū)面手續(xù)。
(2)、程序適用錯(cuò)誤二：不論是仲裁還是訴訟，那怕就是行政處理，獨(dú)任制都較合議制簡(jiǎn)單多，因此獨(dú)任制是簡(jiǎn)易程序。在當(dāng)事人已選定標(biāo)準(zhǔn)程序后，仲裁委已無(wú)權(quán)決定由標(biāo)準(zhǔn)程序向簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)換。這種程序適用錯(cuò)誤，完全是根本性、顛覆性的錯(cuò)誤。
(3)、原本由行政機(jī)關(guān)人事干部（處長(zhǎng)）作為仲裁員已不太妥，最后該仲裁辦居然將仲裁員全部定在人事廳的某一行政處內(nèi)，實(shí)際上就是該行政處獨(dú)控辦案子，試問(wèn)哪個(gè)法律制度有此做法？在此情形下，以何程序與何制度來(lái)保障、來(lái)制約、來(lái)監(jiān)督仲裁的正確？退一萬(wàn)步說(shuō)，即使適用人事政策處理人事?tīng)?zhēng)議，缺少監(jiān)督、缺少民主、缺少機(jī)制又何以保障黨和國(guó)家的政策的正確貫徹執(zhí)行？
2、申請(qǐng)仲裁委調(diào)查取證：
綜觀全案的事實(shí)與證據(jù)，我們不難看出，市社保局受理該兩申請(qǐng)仲裁人的辦理個(gè)人參加社保事宜本身就不符合國(guó)家社保有關(guān)規(guī)定，當(dāng)當(dāng)事人前往往調(diào)查時(shí)，被市社保局以保護(hù)公民個(gè)人隱私為由拒絕配合。調(diào)查受阻后，學(xué)校依據(jù)該省規(guī)定，向仲裁委提出了《請(qǐng)求調(diào)查取證的申請(qǐng)》。而該仲裁委對(duì)于此申請(qǐng)根本不理睬。這里的"不理睬"是指仲裁委不發(fā)表意見(jiàn)；不作答復(fù)或回復(fù)；在仲裁裁決上不載明的不作為做法。
關(guān)于參加社保問(wèn)題，是本爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)、是雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)、是申請(qǐng)人的目的。不論從人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)職責(zé)，還是本案的焦點(diǎn)急所，該人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)當(dāng)事人的調(diào)查取證申請(qǐng)不理睬是違反仲裁程序規(guī)則的。
對(duì)于人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)而言，要么無(wú)權(quán)調(diào)查取證，實(shí)際中去取證，別人或單位可能完全不睬你。很簡(jiǎn)單，取消有權(quán)調(diào)查取證的規(guī)定，就不會(huì)出現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題。對(duì)于當(dāng)事人而言，沒(méi)有這樣的規(guī)定，自然無(wú)法提出申請(qǐng)，無(wú)法取證就只好自認(rèn)倒霉。
3、審理程序：
本人事?tīng)?zhēng)議仲裁案件，省仲裁委員會(huì)不僅需要認(rèn)定申請(qǐng)人是否在提出仲裁申請(qǐng)那天的60天前是否知道或應(yīng)當(dāng)知道學(xué)校作出的辭退決定；還需要判斷認(rèn)定作為省屬事業(yè)單位員工的申請(qǐng)人員為何到市社保機(jī)構(gòu)參加社保呢，省屬事業(yè)單位員工能否到市社保機(jī)構(gòu)辦理個(gè)人社保；需要查證申請(qǐng)人未何長(zhǎng)達(dá)十幾年之久，沒(méi)有到單位一天，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為曠工？需要對(duì)單位在辭退處理程序上存在的未送達(dá)的行為瑕疵是否對(duì)申請(qǐng)人造成侵權(quán)，侵權(quán)的程度等等實(shí)質(zhì)程序問(wèn)題與實(shí)體問(wèn)題。還需要研究判斷認(rèn)定"60日申請(qǐng)仲裁期限"是等于訴訟時(shí)效，還是仲裁申請(qǐng)期限？同時(shí)需要借鑒與研究勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁60日申請(qǐng)期限，法律上規(guī)定有無(wú)時(shí)效中止、中斷或延長(zhǎng)的規(guī)定可以適用？因此，本案應(yīng)當(dāng)屬于比較復(fù)雜的案件。
對(duì)于比較復(fù)雜的案件，應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理，而不應(yīng)書(shū)面審理。理由有：一、公開(kāi)開(kāi)庭審理，讓當(dāng)事人有個(gè)充分的說(shuō)理、辯解、反駁的機(jī)會(huì)與保障權(quán)利，真理、道理總歸越辯越明，有利案件的正確處理與保障仲裁裁決的正確性的提高。二、從實(shí)踐角度上，人事?tīng)?zhēng)議仲裁案件數(shù)量較少，一個(gè)省一年不到20件，而同一地區(qū)的基層法官的民庭法官一年要審近1000件訴訟案件。從總結(jié)積累經(jīng)驗(yàn)方面、從嚴(yán)格練兵角度、都應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理。三、人事?tīng)?zhēng)議仲裁與勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁中60日申請(qǐng)期限是消滅時(shí)效還是"期限"，需要研究與認(rèn)定。這關(guān)系到當(dāng)事人的申請(qǐng)權(quán)是否得到保障，申請(qǐng)人的反駁權(quán)是否得到尊重的重要問(wèn)題。這一問(wèn)題，不但要弄清有無(wú)法律規(guī)定，也需要認(rèn)真聽(tīng)取當(dāng)事人及代理人的意見(jiàn)或觀點(diǎn)，你采用書(shū)面審理根本不可能做到這些。四、仲裁只有一次，而不能如同民商訴訟那樣還有一次二審糾正、修正、改正的機(jī)會(huì)。
隨便提一下，該省人事?tīng)?zhēng)議仲裁規(guī)則上設(shè)立了可對(duì)仲裁裁決不服向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)議的程序。眾所周知，我國(guó)行政制度與法律制度上還沒(méi)有從根本解決自己錯(cuò)誤自己改正的有效機(jī)制，在諸多行政爭(zhēng)議案件與訴訟案件中，復(fù)議制度往往沒(méi)有任何作用。廣大當(dāng)事人對(duì)復(fù)議制度根本沒(méi)有任何興趣，明知不可為自然不為之，否則就是腦子進(jìn)水了。
而本案中兩個(gè)案子均被該仲裁委弄做書(shū)面審理。該案進(jìn)行了的仲裁審理程序有二：一是，仲裁庭調(diào)查（注：調(diào)查是由仲裁員組織分別進(jìn)行的，即類(lèi)似談話方式。由于雙方未見(jiàn)面，自然也就不存在質(zhì)證問(wèn)題。）；二是，調(diào)解。
4、調(diào)解：
張三案在仲裁前對(duì)當(dāng)事人分別做調(diào)查后開(kāi)始組織案前調(diào)解。
申請(qǐng)人：沒(méi)有提出任何具體的調(diào)解方案。因?yàn)楸景傅霓o退決定是否送達(dá)、是否生效已沒(méi)有任何實(shí)際意義，原因是兩個(gè)申請(qǐng)人已在外十幾年，回校上班對(duì)他們講不實(shí)際，更不是目的。目的是想通過(guò)本次爭(zhēng)議獲得社保費(fèi)用由單位支付。社保中關(guān)鍵是基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，而該省的省屬事業(yè)單位均未進(jìn)入養(yǎng)老保險(xiǎn)體系。因此，即使撤銷(xiāo)辭退決定，給他倆上省社保，對(duì)其沒(méi)有任何意義，這點(diǎn)張三一案仲裁員所講的"撤銷(xiāo)辭退決定實(shí)際上是給張三一個(gè)空頭支票"一語(yǔ)道破天機(jī)。申請(qǐng)人想要的是市社保，但因顧及違反法律規(guī)定而無(wú)法直接明說(shuō)。因此，申請(qǐng)人無(wú)調(diào)解方案。
被申請(qǐng)人：為了支持“人事行政機(jī)關(guān)”的工作，提出了較為詳細(xì)的調(diào)解方案。
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