[ 俞云鶴 ]——(2006-11-20) / 已閱22266次
《中華人民共和國憲法》第三條規(guī)定：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”。
《國務院行政法規(guī)制定程序條例》第十一條規(guī)定：立法要“符合精簡、統(tǒng)一、效能的原則，相同或相近的職能由一個行政機關承擔，簡化行政管理手續(xù)”。
《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第六十六條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民政府的各工作部門受人民政府統(tǒng)一領導，并且依照法律或者行政法規(guī)的規(guī)定受國務院主管部門的業(yè)務指導或者領導”。第六十七條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市、自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民政府應當協(xié)助設立在本行政區(qū)域內不屬于自己管理的國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位進行工作，并且監(jiān)督它們遵守和執(zhí)行法律和政策”。
《中華人民共和國立法法》第八條規(guī)定，基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度只能制定法律。
對照這些法律規(guī)定，《電信法》草案設定的電信監(jiān)管體制，排除地方政府對于電信及與電信相關建設事項的管理職能，不符合憲法關于充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則，也不符合“相同或相近的職能由一個行政機關承擔”的“精簡、統(tǒng)一、效能的原則”。按照《立法法》有關規(guī)定，電信并非專屬中央管理的領域，應當從發(fā)揮中央和地方兩個積極性出發(fā)，按照有關法律規(guī)定，重構和創(chuàng)新電信監(jiān)管體制。
（五）這種體制與依法行政的權責一致原則不符。
《決定》指出：“社會公平正義是社會和諧的基本條件，制度是社會公平正義的根本保證”。
電信監(jiān)管機構及其工作人員，依法行使監(jiān)管職權，也應當依法承擔法律責任，這也是實現(xiàn)公平正義的要求。我國《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等有關法律，都相應對行政許可機關、行政處罰機關、行政復議機關規(guī)定有法律責任。國務院為推進依法行政，在全國政府部門推行行政執(zhí)法責任制。電信監(jiān)管機構，作為依法行政的機構之一，應當落實行政執(zhí)法責任制，嚴格貫徹行政執(zhí)法權責一致的原則。
然而《電信法》草案設定的電信監(jiān)管體制，沒能很好貫徹這一原則�！峨娦欧ǎㄕ髑笠庖姼澹饭�143條，直接涉及電信監(jiān)管職能的條文達79條，其他條文也多與監(jiān)管的要求相關�？梢哉f，賦予電信監(jiān)管機構的職權是很多、很大的。但是，對電信監(jiān)管機構進行監(jiān)督制約的規(guī)定卻幾乎設有。《電信法（征求意見稿）》“法律責任”一章列舉了許多法律責任，分別針對電信業(yè)務經營者及其法定代表人、電信用戶、電信監(jiān)管工作人員和社會其他相關方面，都一一設定了違法者應承擔的法律責任，卻唯獨對于電信監(jiān)管機構作為執(zhí)法機構應當承擔什么法律責任，沒有作出明確規(guī)定，整部法律草案沒有一條關于電信監(jiān)管機構法律責任的規(guī)定。事實上，個別電信監(jiān)管機構由于違法行使職權而侵犯電信企業(yè)或其他組織合法權益而導致糾紛和訴訟發(fā)生，是已經存在的現(xiàn)象，將來也不可能完全堵絕。因此，無論是從針對實際情況需要，還是從構建和諧社會目標出發(fā)，《電信法》都應當明確規(guī)定電信監(jiān)管機構的法律責任，不應有絲毫異議。
三、 對《電信法》創(chuàng)新電信監(jiān)管體制的幾點思考
近幾年來，我國《電信法》立法已經成為社會廣泛關注的熱點�！峨娦欧ā返牧⒎ㄟM程，自1980年提出立法計劃、開始起草工作以來，已歷經26年之久。據(jù)悉，今年上半年，國務院法制辦召開了電信法立法論證會，就《電信法（征求意見稿）進行溝通協(xié)調。信息產業(yè)部前任部長吳基傳曾專門為部分全國人大代表作了電信法熱點難點問題的講解。然而，由于三網融合和由此引發(fā)的監(jiān)管體制等很多問題，需要在有關部門之間協(xié)商解決，《電信法》草案至今還在國務院審議中，估計年內《電信法》在全國人大常委會審議出臺已不可能�，F(xiàn)在，《決定》這一構建社會主義和諧社會的綱領性文件，為我們以《決定》創(chuàng)新精神重新審視《電信法》草案設定的電信監(jiān)管體制以有力的指導。
目前，在我國法學界、法律界和電信業(yè)內外，圍繞我國電信監(jiān)管體制問題存在許多不同的觀點。為了創(chuàng)新電信監(jiān)管體制，筆者吸取有關機構、企業(yè)和人士的意見，就《電信法》創(chuàng)新我國電信監(jiān)管體制問題談幾點粗淺看法，希望能起到拋磚引玉的作用。
（一）當前電信改革，是應當放松監(jiān)管，還是應當加強監(jiān)管？
有的觀點認為，我國電信改革當務之急是擴大市場競爭范圍，減少政府監(jiān)管，應當采取放松電信監(jiān)管的措施。筆者認為，我國電信改革的當務之急是應當加強電信監(jiān)管，加大監(jiān)管力度，保障電信發(fā)展與改革。
應當承認，我國加入世貿組織時，是承諾逐步開放電信服務業(yè)市場的，相應地政府以行政行為干預電信市場的現(xiàn)象將逐步減少，實現(xiàn)電信服務業(yè)的市場化、法治化和國際化。但是，當前我國仍處在入世后過渡期，電信業(yè)作為我國新興支柱產業(yè)，剛剛從計劃經濟運作模式逐步轉向市場經濟經營模式，當前電信市場還存在不少無序競爭、違法經營、損害消費者權益等嚴重問題。加之我國電信法律體系尚不完備，作為電信業(yè)的基本法《電信法》尚未出臺，電信市場依法運轉的法治環(huán)境尚不具備。信息產業(yè)部等部門近些年來不時實施電信市場專項治理措施就證明，我國電信市場還相當不成熟，還存在普遍的違法違規(guī)現(xiàn)象，有的還相當嚴重。在這種情況下，仿照電信發(fā)達國家那樣，完全由市場經濟規(guī)律自行調節(jié)，實施放松管制的改革戰(zhàn)略，要求我國電信監(jiān)管體制改革，將加強監(jiān)管力度轉變?yōu)榉潘杀O(jiān)管而鼓勵市場競爭，很可能會事與愿違，導致電信市場的無序競爭等問題更加嚴重，以致?lián)p害電信發(fā)展與改革的深入開展。
結論是，按照《決定》所指出的：“加強市場監(jiān)管，整頓和規(guī)范市場經濟秩序”。
（二）獨立的電信監(jiān)管機構，要求“政企分離”，還是另外要求“政監(jiān)分離”？
有的觀點認為，我國電信監(jiān)管機構要真正成為獨立的監(jiān)管機構，不僅要做到“政企分離”，還應當做到“政監(jiān)分離”，即電信主管機關與電信監(jiān)管機構分離。
筆者認為，根據(jù)我國在加入世貿組織時的承諾，我國應當建立獨立的電信監(jiān)管機構，實現(xiàn)“政企分離”，但是并沒有“政監(jiān)分離”要求。
我國在加入世貿《議定書》附件中承諾：“中國電信主管機關按照《參考文件》第5條原則作為獨立的監(jiān)管機構運作”。而這里所指的《參考文件》第5條是這樣規(guī)定的：“第5條 獨立的管理者 管理機構與基礎電信服務供應者分離，且不對其負責。管理者使用的決定和程序對于所有市場參與者應是公正的”。在這些承諾中，確實有電信監(jiān)管機構必須做到“政企分離”的明確要求，但是并沒有“政監(jiān)分離”的要求。相反地，明確中國電信主管機關在“政企分離”基礎上是作為獨立的電信監(jiān)管機構運作的，從同一組織機構而言，更象是“政監(jiān)合一”，而沒有“政監(jiān)分離”的含義。因此，認為加入世貿就意味我國電信機構還要實現(xiàn)“政監(jiān)分離”，并沒有任何合法依據(jù)。
應當承認，實行既完全獨立于企業(yè)、又完全獨立于政府的電信監(jiān)管體制，即實現(xiàn)“政企分離”和“政監(jiān)分離”，是許多發(fā)達國家電信監(jiān)管體制的成功經驗，也是我國未來的大勢所趨。但是更應當看到，當前我國電信業(yè)的市場化、法治化程度還很低，全國從事基礎電信運營的僅六大電信企業(yè)（中國電信、中國網通、中國移動、中國聯(lián)通、中國衛(wèi)通、中國鐵通），電信市場競爭多元化條件尚不具備，因此還難以完全依靠市場自身機制調控電信市場秩序，還需要政府通過政策法規(guī)和行政措施進行指導和規(guī)范。
結論是，按照《決定》關于“一切從實際出發(fā)，自覺按規(guī)律辦事，立足當前、著眼長遠、量力而行、盡力而為”的要求，建立獨立的電信監(jiān)管機構，但不應當強制要求“政監(jiān)分離”，《電信法》也不宜對電信監(jiān)管機構作出“政監(jiān)分離”的規(guī)定。
（三）我國電信監(jiān)管體制，應當堅持集中統(tǒng)一的垂直監(jiān)管體制，還是建立條塊給合、分級管理的監(jiān)管體制？
有的觀點認為，《電信法》歷次草案，都始終堅持構建集中統(tǒng)一的垂直電信監(jiān)管體制，是正確的，應當堅持。筆者認為，如果從推動電信業(yè)實現(xiàn)從“政企不分”改革為“政企分離”，從而逐步走向市場經濟的角度看，我國垂直統(tǒng)一的電信監(jiān)管的設立與發(fā)展確有其歷史意義。那么，在《決定》明確提出構建社會主義和諧社會六大原則和一系列政策措施的今天，重新審視我國現(xiàn)行電信監(jiān)管體制和《電信法》草案設定的電信監(jiān)管體制，也確實可以發(fā)現(xiàn)其存在不少弊端，如本文第二部分所述。
因此，應當從樹立以人為本和科學發(fā)展觀、構建社會主義和諧社會的要求出發(fā)，與我國市場經濟發(fā)展趨勢和地域廣闊的具體國情相適應，吸收我國現(xiàn)行有效的無線電監(jiān)管體制的基本經驗，將強調垂直領導、條塊分離的電信監(jiān)管體制，創(chuàng)新改變?yōu)樵谥醒虢y(tǒng)一領導下，實行國務院電信監(jiān)管機構主管、其他相關部門分工負責，中央與地方條塊給合、兩級管理的電信監(jiān)管體制，從而充分發(fā)揮各方面的積極性和創(chuàng)造性，保障和促進我國電信業(yè)的改革和發(fā)展。
結論是，建議將《電信法（征求意見稿）》第六條（監(jiān)管主體與體制）修改為：
“國務院電信監(jiān)督管理機構（以下簡稱電信監(jiān)管機構）依照本法對全國電信業(yè)實施監(jiān)督管理。國務院有關部門分工管理與本部門職責范圍有關的電信監(jiān)督管理工作。
省、自治區(qū)、直轄市管理電信的機構在國務院電信監(jiān)管機構和本級人民政府的領導下，依照本法對本行政區(qū)域內的電信業(yè)實施監(jiān)督管理。省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關部門分工管理與本部門職責范圍有關的電信監(jiān)督管理工作�！�
（四）《電信法》對電信監(jiān)管體制的規(guī)定，是僅用一條原則規(guī)定好，還是應當用多條作詳細規(guī)定？
有的觀點認為，《電信法》草案，采用在“第一章總則”中專門用一條規(guī)定“監(jiān)管主體與體制”，簡明扼要，留有余地。筆者認為，《電信法》草案，應當在規(guī)定實行條塊結合、分級管理體制的前提下，對國家電信監(jiān)管機構及各部門、各地方電信監(jiān)管機構的設置、職權、組成、監(jiān)管程序、法律責任等重要事項，分別作出原則規(guī)定。
從我國立法和執(zhí)法的實際情況看，我國在早期所訂法律法規(guī)相當原則，條文較少，雖然簡明扼要，但是對于法律的實施帶來了不少問題，往往出現(xiàn)難以操作的困境，或者出現(xiàn)憑執(zhí)法者本身的理解隨意執(zhí)法，造成全國各地法制不統(tǒng)一的局面。因此，隨著我國依法治國、建設社會主義法治國家進程的步伐，我國各項法律法規(guī)的訂立或者修訂越來越詳盡細致，可操作性也越來越高。特別是經濟領域的法律法規(guī)，立法機構從統(tǒng)一法制、服務人民的高度，都對相關內容作了詳盡確切的規(guī)定，法律法規(guī)篇幅都較大。因此，《電信法》作為電信基本法律，作為電信監(jiān)管機構依法監(jiān)管、電信企業(yè)依法經營、電信用戶依法維權的主要法律依據(jù)，應當對電信監(jiān)管機構的相關內容作出權威的法律規(guī)范，而不宜僅用一條法條原則規(guī)定監(jiān)管主體與體制。
結論是，按照《決定》所指出的：“完善法律制度，夯實社會和諧的法治基礎”。
筆者作為一名關心我國電信立法的律師，希望本文作為一家之言，如能引來權威人士提出高見，并進而能使有關立法機關、主管部門或者電信企業(yè)對創(chuàng)新電信監(jiān)管體制作出一定考慮，也就達到本文的目的了。在此，讓我們關心《電信法》立法的所有單位和個人，以《決定》的要求共勉：“堅持把創(chuàng)新精神貫穿到治國理政的各個環(huán)節(jié)，使一切有利于社會進步的創(chuàng)造才能得到發(fā)揮，保護創(chuàng)新熱情，鼓勵創(chuàng)新實踐，完善創(chuàng)新機制，寬容創(chuàng)新挫折，增強自主創(chuàng)新能力，建設創(chuàng)新型國家”。
(2006.11.15)
（本文作者系上海市信息法律協(xié)會副秘書長、中華全國律師協(xié)會信息網絡專業(yè)委員會委員、中國電子商務協(xié)會政策法律委員會委員、上海仲裁委員會仲裁員、上海市廣庭律師事務所合伙人、高級律師）
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