[ 夏寧 ]——(2002-1-4) / 已閱24564次
從一起簡單的借貸糾紛案件的無法執(zhí)行，
看我國現(xiàn)行法律的諸多疏漏之處及相應(yīng)對(duì)策
．夏寧 ．
1994年8月13日，某市信托公司新華代理處（下稱新華代理處）與某市九洲公司簽訂了一份《人民幣借款合同》，合同約定，九洲公司向新華代理處借款200萬元，借款期限為3個(gè)月，由某市紅山花公司對(duì)該合同提供“不可撤銷的信用擔(dān)�！�。借款到期后，經(jīng)新華代理處多次催索，九洲公司陸續(xù)還款101萬元，余款久催未果。
1998年2月28日，信托公司全權(quán)委托筆者處理此筆借款糾紛。經(jīng)調(diào)查，新華代理處系信托公司設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，但未辦理營業(yè)執(zhí)照。 1998年3月5日，筆者以信托公司為原告，以九洲公司和紅山花公司為被告，向某市中級(jí)人民法院提起民事訴訟，法院當(dāng)日予以立案。案情似乎很簡單，九洲公司應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任，紅山花公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任已毫無疑義。
為保證日后的判決能順利執(zhí)行，起訴后不久，筆者決定向法院申請(qǐng)對(duì)兩被告的財(cái)產(chǎn)采取保全措施。但在調(diào)查兩被告的資信狀況時(shí)，不禁讓筆者大吃一驚：紅山花公司因連續(xù)兩年未參加年檢，已于半年前被工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷了營業(yè)執(zhí)照，因而導(dǎo)致其不具有訴訟主體資格；九洲公司雖對(duì)外宣稱是中外合資企業(yè)，但實(shí)際上，其外方投資者——韓國大虎貿(mào)易公司所認(rèn)繳的出資額根本就沒有到位。為了籌措營運(yùn)資本，該公司便四處借款，其中，其向信托公司所借的200萬元貸款除一部分用于償還舊債外，其余部分均轉(zhuǎn)至昆明，并與昆明的另一家公司又共同開辦了一家“環(huán)球公司”，其中九洲公司占有環(huán)球公司90%的股權(quán)，而留在原注冊(cè)地的所謂九洲公司則成為一個(gè)空殼公司，其一無住所、二無資金、三無工作人員，實(shí)際上已名存實(shí)亡。由于兩被告根本就沒有什么財(cái)產(chǎn)，致使法院無法采取保全措施。老實(shí)說，跟這樣兩個(gè)被告打官司已沒有多大的實(shí)際意義。
經(jīng)過再三思考，筆者決定變更并追加被告參加本案的訴訟。調(diào)查的資料表明，紅山花公司系由某電扇廠投資開辦的全資子公司，該公司的50萬元注冊(cè)資金，電扇廠尚未完全到位；紅山花公司被工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷了營業(yè)執(zhí)照后，電扇廠亦未成立清算組織對(duì)該公司進(jìn)行清算。
九洲公司在名義上系韓國大虎貿(mào)易公司與某振華公司成立的一家中外合資企業(yè)，注冊(cè)資本為100萬元。本來，九洲公司因其外方的出資未到位，已是底氣不足，搖搖欲墜，但該公司的法定代表人陳某為將其裝扮得更顯“實(shí)力”，其又于1996年4月將九洲公司的中方股東——振華公司變更為某汽車出租公司，并將該公司的注冊(cè)資本一下子“增加”為1000萬元。一家會(huì)計(jì)師事務(wù)所為汽車出租公司的“出資”出具了一份虛假的驗(yàn)資報(bào)告，在此后的年檢中，該會(huì)計(jì)師事務(wù)所又為九洲公司出具虛假的審計(jì)報(bào)告。
鑒于以上案情，筆者決定將本案的被告紅山花公司變更為電扇廠，同時(shí)將汽車出租公司和會(huì)計(jì)師事務(wù)所追加為本案的被告。
1998年6月17日，本案正式開庭。九洲公司和電扇廠均委托了代理人到庭應(yīng)訴；會(huì)計(jì)師事務(wù)所未到庭；汽車出租公司則向法庭提交了一份由該市某區(qū)人民法院制作的民事判決書后即中途退庭。判決顯示，汽車出租公司曾于1998年3月向該區(qū)人民法院提起訴訟，被告也是九洲公司和該會(huì)計(jì)師事務(wù)所。該院判決：一、九洲公司于判決生效之日起十日內(nèi)辦理撤銷投資中方為汽車出租公司的增資注冊(cè)登記手續(xù)；二、撤銷會(huì)計(jì)師事務(wù)所的驗(yàn)資報(bào)告和審計(jì)報(bào)告。宣判后，雙方當(dāng)事人當(dāng)然均表示滿意，未提出上訴。該判決于1998年6月1日送達(dá)，至本案開庭之日剛好生效。
1999年1月，市中級(jí)人民法院對(duì)本案作出一審判決：九洲公司應(yīng)在判決生效后10日內(nèi)償還信托公司貸款本金175萬元；扣除已支付的利息和違約金76萬元，尚欠違約金60.6萬元也須一并支付；電扇廠對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任；駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。兜了一個(gè)大圈子，似乎又回到了起點(diǎn)。但令筆者感到欣慰的是，官司總算沒有白打，好歹還拉進(jìn)了個(gè)電扇廠來承擔(dān)“連帶責(zé)任”。
但事情并未到此結(jié)束。電扇廠收到判決書后，隨即向省高級(jí)人民法院提出了上訴。其認(rèn)為：第一，紅山花公司被工商機(jī)關(guān)吊銷了營業(yè)執(zhí)照后，法院以其沒有組織清算為由而判令其承擔(dān)紅山花公司的債務(wù)，顯然沒有法律依據(jù)；第二，應(yīng)當(dāng)由信托公司承擔(dān)電扇廠投資不到位的舉證責(zé)任。九洲公司也提出了上訴，其認(rèn)為：該公司分八次共計(jì)償還貸款本金101萬元，尚欠99萬元，因此，本案只能以99萬元為基數(shù)計(jì)算違約金，故一審判決以175萬元為基數(shù)計(jì)算違約金是錯(cuò)誤的。
1999年4月，省高級(jí)人民法院改判電扇廠在實(shí)際出資與紅山花注冊(cè)資金的差額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，其余判決均予以維持。
1999年5月，筆者依法定程序向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，但至今未有進(jìn)展。經(jīng)過一年多的艱難訴訟，信托公司共花了幾萬元塊錢的訴訟費(fèi)，卻僅拿回一份無用的判決書而已。兜了一個(gè)大圈子，終究還是回到了起點(diǎn)。
縱觀本案“無效益訴訟”的全過程，暴露出我國現(xiàn)行法律的諸多疏漏之處。
第一、在中外合資經(jīng)營企業(yè)中，合營企業(yè)領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照后，合營一方拒不按合營合同的約定出資的，其是否應(yīng)對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任的問題。
在我國，中外合資經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立程序是有別于內(nèi)資企業(yè)的。我國內(nèi)資企業(yè)是嚴(yán)格按照先出資，后領(lǐng)照的程序設(shè)立的。《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第15條明文規(guī)定：“申請(qǐng)企業(yè)法人開業(yè)登記，應(yīng)當(dāng)提交資金信用證明、驗(yàn)資證明或資金擔(dān)保�！睆倪@一規(guī)定我們可以看出，內(nèi)資企業(yè)只有先出資，然后才能領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，這種設(shè)立方式在理論上稱之為“實(shí)繳資本制”；而中外合資企業(yè)則是先領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，然后才出資，這種設(shè)立方式在理論上稱之為“授權(quán)資本制”。
1988年1月1日，外經(jīng)貿(mào)部和國家工商局經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后聯(lián)合發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》（國函[1987]215號(hào)）第4條規(guī)定：“合營合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應(yīng)當(dāng)自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起六個(gè)月內(nèi)繳清。合營合同中規(guī)定分期繳納出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個(gè)月內(nèi)繳清�！�
但在實(shí)踐中，一些中外合資企業(yè)往往在領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照后即開始經(jīng)營；合營各方未繳清出資的，其既不辦理注銷登記手續(xù)和繳銷營業(yè)執(zhí)照，工商行政管理機(jī)關(guān)也未吊銷其營業(yè)執(zhí)照。如本案中的九洲公司即為典型的一例。
對(duì)于內(nèi)資企業(yè)，如果企業(yè)的開辦者出資不到位的，在該企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后，若其財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，則其開辦者應(yīng)當(dāng)在注冊(cè)資金與其實(shí)際投入的自有資金的差額范圍內(nèi)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任。關(guān)于這一點(diǎn)，最高人民法院于1994年3月30日發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后其民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》（法復(fù)[1994]第4號(hào)）已有明確規(guī)定。
但是，在中外合資經(jīng)營企業(yè)中，合營企業(yè)領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照后，合營一方拒不按合營合同的約定出資的，其是否也應(yīng)對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任呢？
《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第7條規(guī)定：“合營一方未按合營合同的約定如期繳付或者繳清其出資的，即構(gòu)成違約。守約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在一個(gè)月內(nèi)繳付或者繳清其出資。逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放棄在合營合同中的一切權(quán)利，自動(dòng)退出合營企業(yè)。守約方應(yīng)當(dāng)在逾期后一個(gè)月內(nèi)，向原審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)批準(zhǔn)解散合營企業(yè)或者申請(qǐng)批準(zhǔn)另找合營者承擔(dān)違約方在合營合同中的權(quán)利和義務(wù)。守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者繳清其出資造成的經(jīng)濟(jì)損失。”
根據(jù)上述規(guī)定，合營一方所認(rèn)繳的出資“逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放棄在合營合同中的一切權(quán)利，自動(dòng)退出合營企業(yè)”，除“守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者繳清其出資造成的經(jīng)濟(jì)損失”外，第三人是不能要求拒不出資或出資不到位的所謂“企業(yè)開辦者”承擔(dān)民事責(zé)任的。
筆者認(rèn)為，這種內(nèi)外有別的規(guī)定是有悖我國法律面前人人平等的憲法原則的，雖說“授權(quán)資本制”對(duì)吸引外資具有一定的作用，但也極易被某些不法分子所利用。由于外商投資企業(yè)在稅收等方面具有某些優(yōu)惠，一些企業(yè)便千方百計(jì)要找一個(gè)外商充當(dāng)“股東”，以使自己披上“中外合資”的外衣；再加上外商投資企業(yè)“先辦照，后出資”所特有的弊端，以及當(dāng)前我國工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)外商投資企業(yè)有限的監(jiān)督現(xiàn)狀，因而導(dǎo)致許多假的“中外合資”企業(yè)的產(chǎn)生。
在此，須值得一提的是，1994年7月1日施行的《公司法》已確立了“實(shí)繳資本制”的公司設(shè)立原則。該法第27條明文規(guī)定：“股東的全部出資經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，提交公司登記申請(qǐng)書、公司章程、驗(yàn)資證明等文件�！备鶕�(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條的規(guī)定，中外合資企業(yè)的形式必須為有限責(zé)任公司，據(jù)此，筆者認(rèn)為，自1994年7月1日《公司法》施行后，設(shè)立中外合資企業(yè)也必須依照《公司法》關(guān)于實(shí)繳資本的原則進(jìn)行。為統(tǒng)一我國的企業(yè)登記制度和相關(guān)的民事責(zé)任制度，筆者建議，對(duì)于《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》的效力問題，亟待國務(wù)院明確予以廢止。
第二、關(guān)于公司對(duì)外投資的比例問題。
本案中，九洲公司以其全部資產(chǎn)作股本向外投資，與昆明一家公司共同開辦了“環(huán)球公司”，致使九洲公司完全成為一個(gè)空殼公司，是直接導(dǎo)致本案判決后無法執(zhí)行的主要原因。
我國《公司法》第12條雖然規(guī)定公司可以向其他公司投資，但同時(shí)對(duì)其投資比例作了限制性的規(guī)定：“除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)額的50%。”
九洲公司以其全部資產(chǎn)作股本向外投資，顯然違反了《公司法》的上述規(guī)定。但是，到底由誰來具體監(jiān)管公司的對(duì)外投資比例，以及違反該條款的法律責(zé)任和補(bǔ)救措施等問題，《公司法》均沒有提及。因此，《公司法》第12條關(guān)于公司對(duì)外投資比例問題所作的限制性的規(guī)定實(shí)際上已成為一紙空文。
時(shí)下，與九洲公司情況類似的企業(yè)在司法實(shí)踐中并不鮮見，其基本“表現(xiàn)形式”便是，一套班子，兩塊牌子，其以“甲牌子”的名義對(duì)外營業(yè)，而實(shí)際受益的卻是“乙牌子”。按照我國現(xiàn)行法律所確立的企業(yè)法人制度，對(duì)于“甲牌子”對(duì)外所欠的債務(wù)，我們只能向“甲牌子”主張權(quán)利，而對(duì)其幕后操縱的“乙牌子”卻無可奈何。一場官司下來，我們往往只能拿到一份象征性的判決書而已。許多狡猾的企業(yè)便利用這種方式逃廢債務(wù)。
針對(duì)上述現(xiàn)狀，筆者建議，在制訂《公司法》的實(shí)施細(xì)則時(shí)，一定要對(duì)公司的對(duì)外投資比例問題，在監(jiān)督主體、法律責(zé)任以及補(bǔ)救措施等方面作出明確具體、可操作性強(qiáng)的規(guī)定。
第三、關(guān)于股東無償債能力時(shí)，能否直接執(zhí)行其所控股的公司財(cái)產(chǎn)的問題。
就本案而言，九洲公司所欠信托公司的債務(wù)，能否直接強(qiáng)制執(zhí)行環(huán)球公司的財(cái)產(chǎn)來償還？
根據(jù)我國《民法通則》和《公司法》所確立的 “企業(yè)法人人格”原理，股東與公司分別為不同的法律人格，股東對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司對(duì)其債務(wù)自行獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任；股東的債務(wù)不能由公司承擔(dān)，公司的債務(wù)也不能由股東來承擔(dān)。當(dāng)股東也為一個(gè)企業(yè)法人而無償債能力時(shí)，是不能直接執(zhí)行其所控股的公司的財(cái)產(chǎn)的。
那么，當(dāng)遇到這種情況時(shí)，法院到底該如何處理呢？
最高人民法院于1998年7月8日發(fā)布的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第54條規(guī)定：“對(duì)被執(zhí)行人在有限責(zé)任公司中被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以依據(jù)《公司法》第35條、第36條的規(guī)定，征得全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓。不同意轉(zhuǎn)讓的股東，應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的投資權(quán)益或股權(quán)，不同意購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓，不影響執(zhí)行。人民法院也可允許并監(jiān)督被執(zhí)行人自行轉(zhuǎn)讓其投資權(quán)益或股權(quán)，將轉(zhuǎn)讓所得收益用于清償對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人的債務(wù)�！�
根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)股東無償債能力時(shí)，可以強(qiáng)制執(zhí)行其對(duì)控股公司所擁有的投資權(quán)益或股權(quán)。
但在司法實(shí)踐中，因有限公司具有較強(qiáng)的人合色彩，股東與公司之間往往存在著很強(qiáng)的人身信任關(guān)系，甚至兩塊牌子，一套班子。如本案中，自從九洲公司在昆明設(shè)立了環(huán)球公司后，其所有工作人員均抽調(diào)到環(huán)球公司任職，九洲公司實(shí)際上已歇業(yè)，若不是其法定代表人陳某委托了一名律師應(yīng)訴，則本案連有關(guān)訴訟文書都無法送達(dá)。在這種情況下，強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓負(fù)債股東的股權(quán)在實(shí)際操作中難度很大，一方面，合適的受讓方很難找到；另一方面，債權(quán)人往往并不愿意成為其控股公司的股東；此外，股權(quán)的評(píng)估作價(jià)也是大問題。再說，即使強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓了負(fù)債股東的股權(quán)，公司的經(jīng)營則可能會(huì)為此受到嚴(yán)重影響，甚至還會(huì)導(dǎo)致公司因股東的強(qiáng)制變更而一蹶不振，即使實(shí)現(xiàn)了債權(quán)人的債權(quán)，但對(duì)整個(gè)社會(huì)而言，也是很不經(jīng)濟(jì)的。
為解決上述矛盾，筆者常�？紤]，當(dāng)欠債股東存在濫用公司法人人格的情況下，如利用公司形式規(guī)避法律義務(wù)，損害國家或社會(huì)公共利益；利用公司形式規(guī)避契約義務(wù)，損害債權(quán)人或其他第三人的利益時(shí)，能否可以例外地將股東與公司視為一體，互負(fù)連帶責(zé)任？事實(shí)上，這一思路已被許多英美法系和一些大陸法系國家所采用，理論上稱之為“法人人格否認(rèn)原理”。我國在司法實(shí)踐中也已在某些場合承認(rèn)了這種制度，如本文前面曾提到過的，當(dāng)公司注冊(cè)資金不實(shí)時(shí)，股東應(yīng)在其出資不到位的限度內(nèi)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。在這種情況下，法院實(shí)際上否認(rèn)了公司的法人人格。但在案件的執(zhí)行階段，我國有關(guān)法律和司法解釋至今尚未突破“企業(yè)法人人格”理論，而大膽采用“法人人格否認(rèn)”理論。
針對(duì)當(dāng)前法院執(zhí)行難的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，我國目前迫切需要制定一部統(tǒng)一的《強(qiáng)制執(zhí)行法》，并且規(guī)定，當(dāng)涉及公司與其所控股的公司、母公司與子公司以及其他關(guān)聯(lián)公司的有關(guān)債務(wù)糾紛時(shí)，若債務(wù)人存在有濫用公司法人人格的情況，可以酌情適用法人人格否認(rèn)原理，當(dāng)被告公司無力償還債務(wù)時(shí)，法院可直接強(qiáng)制執(zhí)行其控股公司、子公司或其他關(guān)聯(lián)公司的財(cái)產(chǎn)。
這種處理方式，不僅調(diào)節(jié)了一般正義與個(gè)別正義之間的矛盾，而且解決了強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)的實(shí)際困難，又不至于因強(qiáng)制變更股東而影響公司的經(jīng)營，以達(dá)到整體上的好效果。從判決的“既判力”角度來考慮，本來，判決在原則上對(duì)非訴訟當(dāng)事人是沒有約束力的，但為使原告的訴訟不至于失去意義，以切實(shí)保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，在特殊情況下，可以發(fā)生既判力擴(kuò)張現(xiàn)象，而可以將判決的效力擴(kuò)張到與本案有利害關(guān)系的第三人。
第四、關(guān)于吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的行政處罰制度所存在的問題。
所謂“吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”，是指工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)于有某些嚴(yán)重違法行為的企業(yè)法人所作出的剝奪其享有民事權(quán)利能力和民事行為能力的一種行政處罰。本案中，紅山花公司因其未按照規(guī)定報(bào)送年檢報(bào)告書辦理年檢而被工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷了營業(yè)執(zhí)照。
依照我國《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是工商機(jī)關(guān)對(duì)違法企業(yè)所實(shí)施行政處罰的一種最高形式，并且只要處罰決定書一經(jīng)送達(dá)，便產(chǎn)生法律效力，該企業(yè)法人即喪失民事權(quán)利能力和民事行為能力。這種規(guī)定有點(diǎn)類似于法院對(duì)觸犯刑法的自然人判處死刑。但與吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照有所不同的是，自然人在死刑判決生效前，其仍是一個(gè)享有權(quán)利的公民，若其不服死刑判決，還可以向上級(jí)法院提出上訴。
雖然我國《行政訴訟法》以及剛剛頒布的《行政復(fù)議法》均規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議和提起行政訴訟，但其同時(shí)又都規(guī)定，在復(fù)議和訴訟期間，“行政處罰不停止執(zhí)行”。筆者認(rèn)為，這種規(guī)定，對(duì)于那些警告、罰款、沒收非法財(cái)物等行政處罰，固然具有其合理性，但對(duì)于吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的行政處罰而言，則具有其明顯的缺陷——很顯然，企業(yè)連申請(qǐng)復(fù)議和提起訴訟的主體資格都不存在了，何以行使復(fù)議權(quán)和訴訟權(quán)？司法實(shí)踐中，也出現(xiàn)過被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人提起行政訴訟后，卻被法院以“主體不合格”為由而駁回訴訟請(qǐng)求的判例。
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