[ 許育輝 ]——(2007-2-27) / 已閱11224次
一個知識產(chǎn)權(quán)律師眼中的知識產(chǎn)權(quán)
福建凌一律師事務(wù)所 許育輝
以《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（即TRIPS協(xié)議）為代表的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與商品貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易一起成為世界貿(mào)易組織的三大支柱，表明知識產(chǎn)權(quán)在世界和各國政治、經(jīng)濟(jì)、文化生活中的重要地位。黨中央、國務(wù)院在十六屆五中全會、全國科學(xué)技術(shù)大會上把加強(qiáng)自主創(chuàng)新、建設(shè)創(chuàng)新型國家提高到國家戰(zhàn)略的高度，突顯了我國知識產(chǎn)權(quán)工作的重要性和急迫性。
這幾年來，律師的分工也越來越細(xì)，萬金油式的律師越來越難以生存，越來越需要專業(yè)性的律師來辦專業(yè)性的法律糾紛。而知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)性強(qiáng)，目前在全國法院系統(tǒng)已形成了知識產(chǎn)權(quán)特色的審判活動，相應(yīng)的也需要大量的從事知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的專業(yè)律師。
想起90年代當(dāng)時知識產(chǎn)權(quán)對很多律師還是很陌生的字眼，還是個冷門的領(lǐng)域，我將很多時間花在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域上，但當(dāng)時知識產(chǎn)權(quán)案件很少，因此時間主要用在知識產(chǎn)權(quán)的理論學(xué)習(xí)和跟蹤知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展上，當(dāng)時的律師所領(lǐng)導(dǎo)在對我的評價是“現(xiàn)在能向你這樣耐得住寂寞的律師并不多”，經(jīng)過幾年的發(fā)展，特別是入世以后，知識產(chǎn)權(quán)的重要性迅速波及波及到律師事務(wù)領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)律師業(yè)務(wù)呈明顯的遞增趨勢。經(jīng)過幾年的知識產(chǎn)權(quán)律師實踐，有些感想愿與大家交流：
1、法律是各種利益平衡的結(jié)果，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。利益利益平衡不但表現(xiàn)在法律本身的制度設(shè)計上，即平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和知識產(chǎn)品使用人（社會公眾）之間的利益關(guān)系，重點(diǎn)在于平衡知識產(chǎn)品的占有保護(hù)和知識產(chǎn)品傳播利用之間的關(guān)系。在國際層面上，還涉及如何平衡國家與國家的利益關(guān)系，由于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的建立在與實現(xiàn)和維護(hù)國家利益，但由于目前知識產(chǎn)權(quán)的國際化現(xiàn)實，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度的建立和完善過程往往是基于國際社會的壓力進(jìn)行的，特別是目前國際知識產(chǎn)權(quán)利益不平衡傾向于發(fā)達(dá)國家，這就涉及到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的適當(dāng)和合理問題，也就是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“度”的問題，即適度保護(hù)問題。記得有一次參加專利無效宣告案件的口審，一位我敬佩的國家專利復(fù)審委的資深審查員在主持調(diào)解時說：“我國的專利制度建立也才20年的時間，我國也還是發(fā)展中國家，保護(hù)水平和保護(hù)能力不應(yīng)做過高的估計”，那個案件后得以調(diào)解解決。因此知識產(chǎn)權(quán)絕不單純是法律問題，更是政治問題，律師在從事知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)過程中要有利益平衡的觀念，還要有些哲學(xué)和國際的觀念，其實這也為律師的知識產(chǎn)權(quán)職業(yè)活動留下很大的回旋空間。
2、知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)性強(qiáng)。特別是專利案件，涉及到專利權(quán)利要求的解讀保護(hù)范圍的確定，涉及到專利與其他技術(shù)方案的技術(shù)特征的分解與比對問題，因此需要相關(guān)的律師具有相關(guān)的理工科知識。在涉及商業(yè)秘密和著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，在實務(wù)中還提煉出“實質(zhì)性相似加接觸”的侵權(quán)判斷原則，這與一般的民事案件有很大區(qū)別。
3、知識產(chǎn)權(quán)易被濫用。從大的方面講，一些外國公司利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，采取跑馬圈地的方式搶占和壟斷我國市場，阻礙我國產(chǎn)品出口，進(jìn)行不公平競爭，如目前我國的數(shù)碼相機(jī)和DVD產(chǎn)業(yè)。從小的方面講，某些企業(yè)以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)為名，未經(jīng)司法審判，向有關(guān)客戶廣為散發(fā)警告函和法院《受理通知書》，惡意利用了訴訟的負(fù)面效應(yīng)，暗示競爭對手的產(chǎn)品已構(gòu)成侵權(quán)，給客戶造成競爭對手侵權(quán)的誤解，并無理威脅客戶，以此侵害競爭對手的商譽(yù)，惡意進(jìn)行不正當(dāng)競爭。對其行為應(yīng)及時提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴，并提出不正當(dāng)競爭之訴。濫用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，濫用訴訟，客觀上司法機(jī)關(guān)成為權(quán)利人打擊競爭對手的工具，這個現(xiàn)象應(yīng)引起有關(guān)方面的充分關(guān)注。
4、知識產(chǎn)權(quán)不僅是一項無形資產(chǎn)，也是一種強(qiáng)有力的競爭武器，應(yīng)提高知識產(chǎn)權(quán)意識。目前我國已將知識產(chǎn)權(quán)提高到戰(zhàn)略高度，企業(yè)也開始構(gòu)建和實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，因此目前企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不應(yīng)僅局限于一份申請、一場維權(quán)官司，而應(yīng)該從權(quán)利的獲取、利用、保護(hù)與控制等多環(huán)節(jié)入手，著眼于戰(zhàn)略高度，懂得如何運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略開拓市場、占領(lǐng)市場并取得市場競爭優(yōu)勢。
長期以來，資本、廠房、設(shè)備乃至員工被視為企業(yè)活動的要素，而對專利、商標(biāo)、著作權(quán)、商業(yè)秘密等無形的知識產(chǎn)權(quán)重視不夠，特別是中小企業(yè)往往著眼于有形資產(chǎn)的積累和保護(hù)，而認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)離自己很遠(yuǎn)，其實這是誤解，每個企業(yè)都有知識產(chǎn)權(quán)問題。比如說，企業(yè)成立都有名稱或字號，企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)都有自己的牌子（商標(biāo)，包括注冊商標(biāo)和非注冊商標(biāo)），產(chǎn)品或服務(wù)的銷售渠道隱含著競爭優(yōu)勢，企業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)訣竅是企業(yè)的商業(yè)秘密，這些都屬于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。目前法律援助的對象都是些人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)被侵害，而往后知識產(chǎn)權(quán)意識缺乏可能失去的更多，這些人或企業(yè)也許是往后將成為法律援助的重要一群。
現(xiàn)實中，知識產(chǎn)權(quán)意識的缺乏，讓很多企業(yè)吃了大虧。由于目前我國的商標(biāo)和專利均實行先申請制度，因此商標(biāo)和專利被搶先申請時有發(fā)生。如在專利領(lǐng)域，由于我們目前對實用新型和外觀設(shè)計專利實行的是形式審查，而不進(jìn)行是否符合專利實質(zhì)條件的實質(zhì)審查，換句話說，只要申請實用新型和外觀設(shè)計專利，申請人基本上可以獲得授權(quán)，有些企業(yè)正是利用了這一點(diǎn)，將公知技術(shù)或設(shè)計搶先申請為專利，后轉(zhuǎn)為以專利侵權(quán)為由將生產(chǎn)同類產(chǎn)品的競爭對手告上法庭，要求競爭對手停止生產(chǎn)銷售等侵權(quán)行為，并要求賠償損失。被告往往直接以實施的是公知技術(shù)不構(gòu)成侵權(quán)作為抗辯，或在答辯期內(nèi)依法向?qū)＠麖?fù)審委員會提出該專利權(quán)的無效宣告請求，但關(guān)鍵在于證據(jù)，由于年代久遠(yuǎn)，要找到證據(jù)談何容易，因此明知是事實但苦于找不到證據(jù)，因此抗辯成功或?qū)＠麢?quán)宣告無效的并不多。這說明誰取得專利權(quán)誰就在商場中處于主動地位，哪怕是以并不道德的方式取得了專利權(quán)。甚至有些企業(yè)搶先將競爭對手研發(fā)的技術(shù)搶先申請專利，到后來真正的發(fā)明人反而成了被告，而偷別人技術(shù)的人反而成了原告。但真正的發(fā)明人要取得自己在先研發(fā)在先使用在先銷售的證據(jù)并不容易。又是缺乏專利意識使自己吃啞巴虧的典型例子。
另外，由于知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，其效力僅及于本國境內(nèi)。而目前國際貿(mào)易異�；钴S，因此我國公民或企業(yè)的商標(biāo)或?qū)＠朐趪猥@得保護(hù)，應(yīng)該在產(chǎn)品目標(biāo)國及時申請，目前已發(fā)生的大量商標(biāo)或?qū)＠趪獗粨屜壬暾埖睦討?yīng)引起警惕。這些充分說明了提高知識產(chǎn)權(quán)意識的重要性，智力成果的所有人應(yīng)積極的及時申請或保留相關(guān)自己是智力成果所有人的證據(jù)，既要對自己的成果及時取得知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，減少避免自己的成果被別人竊取，又要防止侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。
5、知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)現(xiàn)狀。知識產(chǎn)權(quán)的申請和事后保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)的兩大關(guān)鍵，缺一不可。而目前的知識產(chǎn)權(quán)代理機(jī)構(gòu)如專利事務(wù)所、商標(biāo)事務(wù)所、版權(quán)代理中心等主要業(yè)務(wù)以申請代理業(yè)務(wù)為主，人員以學(xué)工科的為主，對知識產(chǎn)權(quán)后續(xù)保護(hù)力量薄弱。而一般的律師事務(wù)所由于沒有工科科學(xué)技術(shù)背景，則對知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)知之甚少，既不能參與前期的知識產(chǎn)權(quán)申請工作，對授權(quán)后的知識產(chǎn)權(quán)由于大部分律師沒有工科科學(xué)技術(shù)背景，也是困難重重。
因此如果能將知識產(chǎn)權(quán)申請和取得專業(yè)律師的授權(quán)后的保護(hù)指導(dǎo)結(jié)合一起，企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)才能得到真正專業(yè)的保護(hù)。解決了一般律師事務(wù)所或知識產(chǎn)權(quán)代理機(jī)構(gòu)往往出現(xiàn)的專利商標(biāo)代理和專利商標(biāo)訴訟相分離造成的服務(wù)斷層的問題，使得知識產(chǎn)權(quán)的申請代理和訴訟可以由一個律師完成，真正實現(xiàn)了客戶的“一站式，專業(yè)化”服務(wù)。
確實知識產(chǎn)權(quán)工作貫穿于企業(yè)活動的全過程，如用人過程、對外簽訂商務(wù)合同均需要約定知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、保密事宜，因此目前的知識產(chǎn)權(quán)工作應(yīng)該是企業(yè)日常性的法律事務(wù)的一部分，因此綜合性的律師事務(wù)所從事知識產(chǎn)權(quán)工作有其特殊的優(yōu)勢，目前從世界范圍看，知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)正在迅速向綜合性的律師事務(wù)所轉(zhuǎn)移。我國律師事務(wù)所全面介入知識產(chǎn)權(quán)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律服務(wù)也將是大勢所趨。
我國對律師事務(wù)所申請開辦專利等知識產(chǎn)權(quán)代理業(yè)務(wù)規(guī)定了苛刻的條件，要求在該律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)的專職律師中應(yīng)當(dāng)有3名以上具有專利代理人資格，目前，全國只有22家律師事務(wù)所獲準(zhǔn)具有專利等知識產(chǎn)權(quán)代理資格，主要集中在北京、上海、廣東等地，福建省目前僅有福建凌一律師事務(wù)所已具備條件，目前已取得國家知識產(chǎn)權(quán)局的批準(zhǔn)可以從事專利代理業(yè)務(wù)。
知識產(chǎn)權(quán)從廣義上屬于民事法律領(lǐng)域，但又具有公法性質(zhì)，同時又有很強(qiáng)的國際因素，有志于從事知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的同學(xué)因具有全面的法學(xué)基本素養(yǎng)，并加強(qiáng)國際政治和外語學(xué)習(xí)以適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)國際化的要求，同時有意識的接受科學(xué)技術(shù)方面和財務(wù)方面的熏陶，知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)需要更多的不僅能夠熟練掌握國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)和相關(guān)業(yè)務(wù)，而且熟悉相關(guān)國際規(guī)則和主要貿(mào)易伙伴國知識產(chǎn)權(quán)法律與實務(wù)技能的有志之士加盟。
