[ 馮晶 ]——(2008-3-5) / 已閱17960次
在這種行為過程中，如果要調(diào)和法益侵害說與規(guī)范違反說，論者只可能在行為與結(jié)果之間進(jìn)行，也就是說在這種語境下的調(diào)和只可能產(chǎn)生一種同時包含法益侵害與規(guī)范違反的實質(zhì)違法性論。然而在本文的立足點上，人類行為過程是這樣的（如圖二）：
行為人——風(fēng)險——行為——風(fēng)險——結(jié)果
↓ ↓
（行為人的人身危險性）（行為導(dǎo)致危害結(jié)果的可能性）
—————————————————————→時間軸
圖二
筆者認(rèn)為在行為人與特定的犯罪行為之間存在一種行為人為此種行為的可能性（風(fēng)險），亦即行為人的人身危險性。在具體的生活實踐中，犯罪行為未實施之前，一個現(xiàn)代社會國一般用保安處分來評價并試圖預(yù)防這種風(fēng)險。當(dāng)然對于本文的立場更有意義的是存在于行為（犯罪行為）與結(jié)果（犯罪結(jié)果）之間的那種風(fēng)險。這種風(fēng)險是指行為發(fā)生以后危害結(jié)果尚未造成時，特定危害行為引起特定危害結(jié)果的可能性。
于是在本文基于規(guī)范違反說對法益侵害與規(guī)范違反進(jìn)行調(diào)和的企圖上，筆者認(rèn)為違法性的實質(zhì)是行為違反法規(guī)范（一般的倫理規(guī)范）或法秩序，并且造成了一種相當(dāng)?shù)闹赶蚍ㄒ媲趾蛲{的結(jié)果的風(fēng)險（可能性）。（以下簡稱“風(fēng)險說” ）具體是說，判斷一種行為是否具有實質(zhì)的違法性，一方面必須以行為本身為根據(jù)判斷其是否違反法規(guī)范或背離法秩序，另一方面還必須以行為對象為根據(jù)判斷行為是否造成了指向法益侵害或威脅的風(fēng)險。
首先要說明的是，這里并不是將風(fēng)險作為行為與結(jié)果之間的獨立階段來看待。事實上在許多犯罪中，行為與結(jié)果之間出現(xiàn)長久間隙的情況是難以想象的。在此，從描述行為效果的傾向上來看，風(fēng)險可以被納入行為。而在結(jié)果的出現(xiàn)是作為一種風(fēng)險實現(xiàn)的意義上來看，這里的風(fēng)險又表現(xiàn)出了一種與結(jié)果強(qiáng)烈的聯(lián)系。在這里，從本文堅持規(guī)范違反說的立場上，我們可以把風(fēng)險看成是行為本質(zhì)的展現(xiàn)。而在堅持調(diào)和的企圖上，我們又可以把風(fēng)險看成指向法益侵害的準(zhǔn)確向標(biāo)。在這里風(fēng)險是被當(dāng)作包含在作為規(guī)范評價對象的行為內(nèi)容之中，同時又在客觀上堅定地指向法益侵害的因素來對待的。還需要說明的是，這里的風(fēng)險與作為威脅法益的危險并不是相同的概念。因為威脅法益的危險本質(zhì)上是一種結(jié)果，而這里的風(fēng)險僅僅表示一種行為指向結(jié)果的可能性。在具體的危險犯的場合，這種風(fēng)險是作為行為導(dǎo)致危險狀態(tài)的可能性出現(xiàn)的。
（三） 堅持“風(fēng)險說”的理由
如果風(fēng)險說可以成功調(diào)和法益侵害說和規(guī)范違反說，那么以此立論的基本理由有哪些呢？
首先，二元論之所以失敗，主要是其立足于將行為與結(jié)果進(jìn)行簡單相加的調(diào)和方式，而在刑法理論的背景下這種調(diào)和幾乎是不可能的。其實規(guī)范違反說之關(guān)注行為，與法益侵害說之關(guān)注結(jié)果都不是絕對的。采取規(guī)范違反說不考慮行為的結(jié)果，很難全面準(zhǔn)確地評價行為。而采取法益侵害說卻不注意造成結(jié)果的行為，同樣無法評價具體犯罪的真正影響。也就是說無論采取何種實質(zhì)違法性的學(xué)說，由該學(xué)說引導(dǎo)出的評價內(nèi)容都是綜合性的。規(guī)范違反說所要表明的無非是行為違反法規(guī)范應(yīng)當(dāng)成為主要而非絕對的判斷違法性的標(biāo)準(zhǔn)。同時法益侵害說也并不認(rèn)為行為對判定違法性毫無意義，只是違法性應(yīng)當(dāng)以受保護(hù)的法益是否遭侵害為根本性的判斷依據(jù)。離開法益侵害談規(guī)范違反與離開反規(guī)范行為談法益侵害都是難以想象的。因此我們可以看出規(guī)范違反說與法益侵害說之間的對立主要不在于具體判斷中的結(jié)果。而在于這兩種學(xué)說所展現(xiàn)出的態(tài)度和價值取向。甲因為妒忌乙而開槍將乙殺害。無論按照哪種學(xué)說都能在違法性的判斷上得出肯定結(jié)論，但這種表面上的同一不可能掩蓋背后的分歧。贊成規(guī)范違反說的人會說，甲的行為具有刑法上的違法性在于甲因妒忌而采取開槍將乙殺害的行為本身違反了最一般的法規(guī)范。而在法益侵害說的論者看來，甲的行為是因為對乙的生命法益造成了侵害才受到違法性評價。這兩種截然不同的態(tài)度不可能在其可能得出共同結(jié)論的地方長久共舞，即便自說自話與大雅也無傷。在真正能夠展現(xiàn)本質(zhì)的地方，兩者之間的裂痕將難以彌補(bǔ)。例如對于不能犯未遂、未遂犯、抽象危險犯以及偶然防衛(wèi)等，這兩者都表現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)牟町悺Ｔ趶埫骺淌诳磥�，大塚仁教授的二元論實際上仍然是規(guī)范違反說的一元論。然而在筆者看來由于行為與結(jié)果有時間和邏輯上的先后，并且違法性評價總是在事件之后進(jìn)行，那么依普通人的心理和思維習(xí)慣，結(jié)果的意義明顯大于行為（這也正是法益侵害說產(chǎn)生的心理根源），當(dāng)有人在某一場合說甲殺死了乙，如果這個場合中的所有人都作為陌生人來評價這一事件的話，那么人們首先想到的是有人被殺死人，甲的行為只是在隨后，在結(jié)果存在的背景下被考慮。因此在有法益侵害的場合二元說實際上成為的是法益侵害說而非規(guī)范違反說。而在沒有法益侵害卻有反規(guī)范行為的場合，二元說要么應(yīng)當(dāng)以沒有法益侵害為理由否定其違法性，要么以有反規(guī)范為理由承認(rèn)其違法性。前者實際上淪為法益侵害說，而后者則仍然是一元的規(guī)范違反說。以上種種情況都說明簡單地將法益侵害與規(guī)范違反相加的二元說實際上根本不可能存在。引入完整的法益侵害判斷的所謂二元規(guī)范違反說再也不可能是規(guī)范違反說了。風(fēng)險說則不同，行為與行為制造的風(fēng)險在邏輯聯(lián)系上具有相當(dāng)?shù)木o密性，這就使得風(fēng)險可以被納入對行為的評價之中，使得將行為與行為制造的風(fēng)險作為一個整體評價成為可能。這就避免了簡單的二元論實際上淪為一元論的遺憾。從而在最初的意義上就以一種一元論（規(guī)范違反說）為根據(jù)，在對行為過程進(jìn)行新的理解的基礎(chǔ)上，引入“風(fēng)險”概念對其進(jìn)行修正。
其次，從調(diào)和的動機(jī)上看，之所以對規(guī)范違反說進(jìn)行修正，目的主要是希望尋找一個“侵害事實”，并將其加入規(guī)范評價的過程。如此，一方面可以增加規(guī)范違反說的說服力，另一方面也可以將規(guī)范評價由于“風(fēng)險”因素的引入而引向法益侵害。從而避免倫理治罪的可能。在這里“侵害事實”并不是法益侵害的實際結(jié)果。而是一種確實的指向法益侵害的可能性。并且這種可能性是以行為對象為判斷根據(jù)的，從而突破了傳統(tǒng)規(guī)范違反說僅限于行為（包括行為人實施行為時的主觀因素）的評價模式。在立足規(guī)范違反的前提下，向法益侵害的方向邁出了實質(zhì)性的一步�，F(xiàn)代社會較高的文明程度及其“陌生人”社會的基本特征，使得“實害”成為對行為進(jìn)行否定評價不可或缺的根據(jù)。而這恰恰是傳統(tǒng)的規(guī)范違反說所缺少，風(fēng)險說希望補(bǔ)足的。例如關(guān)于迷信犯，從傳統(tǒng)規(guī)范違反說的立場很難尋到切實有說服力的理由排除其刑事違法性，而從風(fēng)險說的立場出發(fā)，以行為沒有制造導(dǎo)致法益侵害的風(fēng)險為理由則可以很容易地排除其刑事違法性。風(fēng)險說作為一種修正了的規(guī)范違反說，其相較于傳統(tǒng)的規(guī)范違反說的優(yōu)點還表現(xiàn)在對不能犯未遂所持的立場上。甲出于殺人的故意向已經(jīng)死亡的乙開槍，從傳統(tǒng)的規(guī)范違反說的立場上來看，雖然“甲殺死乙”是不可能的，但傳統(tǒng)的規(guī)范違反說并不考慮這種“不可能”。在傳統(tǒng)規(guī)范違反說的視野里存在的只有行為。甲有殺人的故意，并且實施了殺人的行為，這對于從規(guī)范角度把甲的行為評價為不法已經(jīng)足夠。于是甲的行為就構(gòu)成故意殺人未遂。然而在風(fēng)險說的立場上，甲以殺人的故意實施了殺人的行為，確實無論在倫理規(guī)范上，還是在形式的法規(guī)范上都應(yīng)該對甲做出否定評價，然而僅此是否就足以把甲的行為認(rèn)定為不法，并進(jìn)一步將其犯罪化呢。在風(fēng)險說的立場看來，我們還必須以行為對象為根據(jù)，判斷是否客觀存在指向法益侵害的可能（風(fēng)險）。因而在上例中，我們還應(yīng)該從作為行為對象的乙出發(fā)，判斷乙的生命（法益）是否有被侵害的風(fēng)險。實際情況是，在甲開槍以前乙已經(jīng)死亡，也就不存在生命法益，既然不存在，甲也就不可能侵犯乙的生命，甲的行為也就談不上制造了引起侵害乙的生命的風(fēng)險。也就在根本上排除了甲的行為構(gòu)成故意殺人未遂（當(dāng)然構(gòu)成其他侵害尸體的犯罪，或者對其適用保安處分則另當(dāng)別論）。由此，我們可以看出，作為修正了傳統(tǒng)規(guī)范違反說的風(fēng)險說，能夠有效地防止傳統(tǒng)規(guī)范違反說的不當(dāng)犯罪化傾向。從而增強(qiáng)了其自身的妥當(dāng)性。
由此我們可以看出從對傳統(tǒng)規(guī)范違反說的修正中，風(fēng)險說獲得了相當(dāng)?shù)耐桩?dāng)性。然而僅此還不足以從理論上得出一種獨立的所謂風(fēng)險說。風(fēng)險說要獨立存在還必須說明其與法益侵害說和所謂二元的規(guī)范違反說的區(qū)別。誠如上文所言，在筆者看來，二元的規(guī)范違反說實際上并不存在，因此風(fēng)險說必須說明的是其與法益侵害說之間的區(qū)別。這種說明看似簡單，實際上相當(dāng)困難也相當(dāng)重要。首先，這種說明之所以看似簡單，是因為風(fēng)險說立足于規(guī)范違反說進(jìn)行展開，既如此其與法益侵害說的區(qū)別不言自明�？蓪嶋H情況是，一則風(fēng)險說并非完全的規(guī)范違反說，其采取的是一種企圖調(diào)和規(guī)范違反說與法益侵害說的立場。二則行為風(fēng)險與法益侵害在本質(zhì)上很難區(qū)別，從某種意義上甚至可以說行為風(fēng)險就是一種法益侵害。于是一種看似簡單的問題變得相當(dāng)困難。而從風(fēng)險說立論的角度看，這個問題又顯得相當(dāng)重要。由此可以說風(fēng)險說與法益侵害說的區(qū)別全落在對行為風(fēng)險的說明上。首先，行為風(fēng)險不是對法益的實際侵害，而是行為本身的客觀屬性。對行為風(fēng)險的說明不是為了強(qiáng)調(diào)法益侵害的結(jié)果，而是為了強(qiáng)調(diào)行為本身的非正當(dāng)性。也就是說風(fēng)險說本質(zhì)上仍然是一種“一元的規(guī)范違反說”。具體的表現(xiàn)是，風(fēng)險說既承認(rèn)具體的危險犯，還承認(rèn)抽象的危險犯。因為行為風(fēng)險畢竟不是結(jié)果，因此風(fēng)險說對行為違法性的判斷雖要求實際的指向法益侵害的風(fēng)險，但這種風(fēng)險從作為一種指向法益侵害向標(biāo)的意義上來看，并不要求切實的法益侵害存在。并且，從本質(zhì)上來看，風(fēng)險說仍然是一種規(guī)范違反說，在相當(dāng)廣泛的地方，這兩者的觀點基本相同。其次，在對風(fēng)險說的論述中，行為風(fēng)險的概念實際上要表明的仍然是一種態(tài)度，而不是追求一種不同的評價結(jié)果。行為風(fēng)險雖以法益侵害為指向，但卻實實在在地立足于行為的反規(guī)范性，在態(tài)度上風(fēng)險說傾向于一種修正的規(guī)范違反說，這種態(tài)度當(dāng)然不同于法益侵害說，也不同于傳統(tǒng)的規(guī)范違反說。這是一種在單純的行為評價之中加入侵害可能性要素的評價態(tài)度。最后，當(dāng)然也是最重要的是，行為指向法益侵害的風(fēng)險與法益侵害本身到底有何不同。這也就是風(fēng)險說與法益侵害說相區(qū)別的關(guān)鍵之所在。風(fēng)險在本質(zhì)上是一種可能性，并且這種可能性是以評價行為為目的的。而法益侵害無論是作為結(jié)果的實害還是作為一種危險狀態(tài)，其都是一種切實的侵害。在概念本身的目的以及要求“侵害”達(dá)到的程度上，這兩者有著根本的不同。例如關(guān)于沒有法益侵害實害結(jié)果的犯罪，如預(yù)備犯、未遂犯。法益侵害說的論者或許會說，一種導(dǎo)致法益侵害的切實的危險也包括在法益侵害的內(nèi)容之中。但是這種說明在具體的危險犯的場合或許還可以，但是在抽象的危險犯和預(yù)備犯的場合，這種說明則顯得相當(dāng)?shù)臓繌?qiáng)。風(fēng)險說則不同，行為制造了指向法益侵害的風(fēng)險就已經(jīng)足夠，因此風(fēng)險說不僅以此與法益侵害說相區(qū)別，還因此取得了對法益侵害說的優(yōu)勢地位。
另外，現(xiàn)階段一種目的理性的刑法體系開始取得主導(dǎo)地位。由此，在關(guān)于犯罪論的各個概念上發(fā)生了實質(zhì)性的變化。在這里本文所關(guān)注的是這種變化在結(jié)果性犯罪上的體現(xiàn)。目的理性的刑法體系認(rèn)為在之前的三個體系性方案（分別是古典體系、新古典體系和目的性體系）中，客觀行為構(gòu)成在結(jié)果性犯罪上，基本都減少為堅持在純粹的因果關(guān)系上進(jìn)行論述。然而，“目的理性的角度使得對客觀行為構(gòu)成的一種結(jié)果歸責(zé)，取決于‘在行為構(gòu)成的作用范圍內(nèi)實現(xiàn)了一種不可允許的危險’，并且在這里第一次使用一種以法律評價為導(dǎo)向的規(guī)則性工作，來代替因果關(guān)系所具有的自然科學(xué)的即邏輯的范疇�！� ，由此，目的理性主義的客觀行為構(gòu)成展現(xiàn)出了一種截然不同的品質(zhì)。雖然并不能當(dāng)然地認(rèn)為在關(guān)于實質(zhì)違法性的立場上，該體系會必然地指向“風(fēng)險說”。但是一種認(rèn)為行為與結(jié)果之間存在“不可允許的危險（風(fēng)險）”，并且努力以規(guī)范性法律評價代替純粹自然科學(xué)意義上的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的行為理論，與同樣具有這種傾向的“風(fēng)險說”顯得相當(dāng)?shù)挠H近。至少風(fēng)險說在這種體系下獲得了存在的可能空間。
于此，一種立足于規(guī)范違反說的“風(fēng)險說”就基本獲得了其存在的根據(jù)。
三、風(fēng)險說的意義
“風(fēng)險并不指被引發(fā)的危害，它們并不等于毀壞……對風(fēng)險的談?wù)撻_始于當(dāng)潛在的災(zāi)難發(fā)生時我們對自己的安全不再信任而且這種信任變得無關(guān)宏旨的地方，風(fēng)險的概念因此刻畫出了安全與毀壞之間的一種特有的、中間的狀態(tài)”。 這就是關(guān)于風(fēng)險的最一般的定義。在另外一些事實中我們會發(fā)現(xiàn)風(fēng)險的一些最基本的特征。首先我們當(dāng)然不會把瘟疫、饑荒和自然災(zāi)害稱為風(fēng)險，因為風(fēng)險的一個最基本的特征是必須有人的行為的參與。同時我們當(dāng)然也不會把作為歷史事件的戰(zhàn)爭和大屠殺作為風(fēng)險（盡管戰(zhàn)爭和大屠殺是一種純粹的人類行為），因為風(fēng)險在本質(zhì)上表現(xiàn)為一種可能性，一種未然狀態(tài)。由此風(fēng)險就具有了兩個基本特征：1、人之行為的參與 2、表現(xiàn)為一種由安全向毀壞轉(zhuǎn)變的可能性。由于人之理性的有限性，人類決策并實施的行為必然地會存在使安全向毀壞轉(zhuǎn)變的可能。這樣的過程在哈耶克看來就是其“自生自發(fā)秩序”為求得“知識增量”進(jìn)行的試錯。而在最為一般的生活現(xiàn)實中，卻是真實地展現(xiàn)了一種風(fēng)險。由此風(fēng)險在人類社會生活中扮演的就不再是一個可以被隨意抉擇的角色。而是成為一種伴隨著人之行為的客觀狀態(tài)，也就使得風(fēng)險這個詞本身所描繪的可能僅僅是一個中性狀態(tài)。
在一個經(jīng)歷長久現(xiàn)代化的社會，知識的無限增長帶來了風(fēng)險的無限增長。核電站里一次小小的操作失誤，高速公路上的一個哈欠，都可能帶來無法估量的災(zāi)難。與此相對，劫持飛機(jī)、自殺性爆炸使人們再次體驗了原始心靈與現(xiàn)代文明手段的可怕結(jié)合。人類關(guān)于核的、化學(xué)的和基因的知識的無限增長把我們引向一個無法預(yù)料但肯定充滿危險的地方�！霸谟缮鐣鶝Q定并因此而生產(chǎn)出來的危險破壞和（或）取消福利國家現(xiàn)存的風(fēng)險計算的既定安全制度時，我們就進(jìn)入了風(fēng)險社會” 。 在貝克看來，階級社會在它的發(fā)展動力上（在它從“機(jī)會均等”到社會主義社會模式的各種變體這些不同的表述中）仍舊與平等的理念相聯(lián)系。風(fēng)險社會就不是這樣。它通常的對應(yīng)方案——這既是它的基礎(chǔ)又是它的動力——是安全。 如果一定要說個體自由是人類社會的基本價值追求的話。那么不得不承認(rèn)的一個事實是這種價值追求的可變性。在一個行為風(fēng)險處在工具理性監(jiān)視之下的社會，個體自由在于其行為最大限度地不受干涉。而在一個行為風(fēng)險無法估量的社會，個體自由就在于，社會對他者行為最小程度的限制而形成整體社會意義上的關(guān)于他人行為的可預(yù)測性。因此從風(fēng)險社會作為一種現(xiàn)代化無法避免的趨勢上看，對行為風(fēng)險的關(guān)注遠(yuǎn)比對行為結(jié)果的關(guān)注重要。
再者，我們或許還沒有進(jìn)入一個行為風(fēng)險徹底無法估量的社會。但是我們確實在相當(dāng)廣泛的地方，已經(jīng)進(jìn)入無法對行為人進(jìn)行估量的社會。誠如費孝通先生所言，現(xiàn)代社會是一個“陌生人社會”，從對“陌生人”的不可預(yù)測性來看，這種社會是另一種意義上的“風(fēng)險社會”。在此，一種對安全的追求開始變得越來越重要，也越來越急迫。在我們的基本自由可以得到確定保障的時候，我們關(guān)注的就是安全。安全再也不僅僅是社會整體的強(qiáng)制，而是個體社會成員發(fā)自內(nèi)心的渴求。并且現(xiàn)在，一種保險社會的理念甚囂塵上。從物到人的生命，再也沒有什么是不可保險的了。保險再也不僅僅是商業(yè)運作的成功典范，它已經(jīng)變成一種不可或缺的社會制度，一種“風(fēng)險社會”下人們心靈的安慰劑。由此，行為本身在人們的一般視野里才是有意義的。并且現(xiàn)代媒體的無處不在，也使得我們在開始共享信息的同時，也開始共享犯罪帶來的不幸。一個發(fā)生在世界某個角落犯罪的影響可能在世界媒體的喧囂下放大無數(shù)倍。長此以往，媒體不是在提供信息以示警戒，而是一次又一次地磨練人們脆弱的神經(jīng)。以致犯罪行為及犯罪結(jié)果本身都在人們的印象里變得模糊。于是我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)這種行為及其造成風(fēng)險的不正當(dāng)性，從而恢復(fù)正常的社會理智。在此行為造成的結(jié)果即便不是毫無意義的，也只是次要的了。
簡單繼承18世紀(jì)啟蒙思想之下激動人心的自由主義，對于歷經(jīng)工業(yè)化改造的現(xiàn)代社會，已經(jīng)顯得過于陳腐。法益侵害說對個體自由的宣揚(yáng)不是立足于對自由主義理解性的堅守，而是基于一種歷史經(jīng)驗的慣性，基于一種對自由就是進(jìn)步的簡單預(yù)設(shè)。誠然一個進(jìn)步的社會必定是個體基本自由得到保障的社會，但是這些并不是全部。安全從來都是進(jìn)步社會的題中之義，并且現(xiàn)在顯得尤為重要。于是以規(guī)范違反說為基礎(chǔ)的風(fēng)險說，旨在以行為風(fēng)險的引入，調(diào)和規(guī)范違反說與法益侵害說的努力與其說是一種理論上的擇中，不如說是對社會安全與個體自由的獨立見解。
參考文獻(xiàn)
1. 張明楷.《刑法的基本立場》.中國法制出版社，2002
2. （德）烏爾里希.貝克.何博聞譯.《風(fēng)險社會》.譯林出版社，2004
3. 克勞斯.羅克辛.王世洲譯.《德國刑法總論（第一卷）——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》.法律出版社，2005
4. 周光權(quán).《行為無價值之提倡》.載比較法研究，2003（5）
5. （德）烏爾里希.貝克.吳英姿，孫淑敏譯.《世界風(fēng)險社會》.南京大學(xué)出版社，2004
總共2頁 [1] 2
上一頁
