[ 林岳澄 ]——(2002-5-18) / 已閱18584次
手機(jī)商業(yè)短信息廣告合法性初探
林岳澄
內(nèi)容提要：手機(jī)短信息是新世紀(jì)一項(xiàng)新興的電信業(yè)務(wù)，為我們的通信交流帶來極大的實(shí)惠與方便，然而，作為一個(gè)新生事物，它同樣存在不完善的一面，商業(yè)短信息廣告的泛濫將可能損害手機(jī)用戶的權(quán)利，本文將試從手機(jī)短信息的特點(diǎn)入手，對(duì)手機(jī)商業(yè)短信息廣告的合法性進(jìn)行一番粗淺的探討，并對(duì)其救濟(jì)提出一些見解。
關(guān)鍵詞：短信息、商業(yè)廣告、廣告媒介、無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)
一、引言
在被稱為信息爆炸的今天，信息交流已與每個(gè)人的日常生活息息相關(guān)，人們對(duì)信息交流的渴求比以往的任何的一個(gè)年代都要來得迫切。于是，無(wú)線通信技術(shù)應(yīng)運(yùn)而生，在各個(gè)領(lǐng)域都得到了廣泛的應(yīng)用，而手機(jī)，這一無(wú)線通信的工具，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，也日漸“平民化”，隨時(shí)隨地，溝通無(wú)限，不再是夢(mèng)。近幾年來，手機(jī)中因?qū)嵱枚鴤涫芡瞥绲墓δ苁嵌绦畔⒐δ�。短信息，�?jù)電信部門權(quán)威的解釋是這樣的：短信息是指手機(jī)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)收、發(fā)中英文短消息或在手機(jī)上輸入規(guī)定代碼點(diǎn)播股票、航班、天氣、新聞等信息。手機(jī)短信息成為新世紀(jì)最“時(shí)尚”的電信增值業(yè)務(wù)。它為手機(jī)族開啟了全新的傳訊界面，比之中文傳呼機(jī)，它可以跳過話務(wù)員這個(gè)合法的“第三者”，實(shí)現(xiàn)兩個(gè)用戶之間最直接的信息交流。而每發(fā)一條消息0.1元的收費(fèi)，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于使用手機(jī)直接通話。這種個(gè)性化服務(wù)很受一些時(shí)尚人群和商界人士的歡迎。然而，時(shí)尚也便意味著年輕，一個(gè)新生事物總還是會(huì)有它不夠完善的地方，在其風(fēng)采盡顯之時(shí)，其負(fù)面影響也日漸顯露：色情段子、商業(yè)廣告、垃圾信息等充斥著用戶的手機(jī)，令人不勝其煩，正常的安寧生活受到干擾。而在這當(dāng)中，猶以商業(yè)廣告的危害最為突出，因?yàn)�，一方面，作為廣告的發(fā)送方——商家，相對(duì)于手機(jī)用戶而言，具有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，手機(jī)用戶不足以與之抗衡，只能處于弱勢(shì)地位；另一方面，相對(duì)于其他短信息的發(fā)送者，商家也因其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，在高科技輔助設(shè)備（如掌上電腦）的支持下，能夠批量地、大范圍地發(fā)送短信息商業(yè)廣告。雖然，有學(xué)者指出，商家采用手機(jī)短信息的方式發(fā)送廣告，其效果并不經(jīng)濟(jì)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，這一廣告方式會(huì)被自然淘汰，不足以造成危害；同時(shí)，就目前而言，采用手機(jī)短信息打廣告的商家并不很多，問題并不很嚴(yán)重。但是，筆者認(rèn)為，對(duì)于手機(jī)短信息打廣告這一處于萌芽狀態(tài)的新生事物，尚未經(jīng)過市場(chǎng)的充分檢驗(yàn)，便貿(mào)然下結(jié)論，似乎欠妥。Forrester Research BV調(diào)研公司在一份報(bào)告中表示：手機(jī)商業(yè)短信息是一種新興的廣告形式。該廣告的平均反饋率為11％，比條幅式在線廣告的反饋率高出很多�？梢姡謾C(jī)商業(yè)短信息廣告還是有其存在市場(chǎng)的。況且其危害已初見端倪，不難想象，若有大量的商家采用該形式打廣告，那么用戶的手機(jī)每天都要響或振動(dòng)個(gè)不停，個(gè)人的生活安寧必然受到打擾。因此，我們有必要未雨綢繆，對(duì)手機(jī)商業(yè)短信息廣告的合法性進(jìn)行法律上的探討，及早作好應(yīng)對(duì)的措施，將其納入法律的規(guī)制之中，在避免其造成更大的危害的同時(shí)確保該新興的廣告形式得以合法發(fā)展。
二、手機(jī)短信息的特點(diǎn)
商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定的媒介或者形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的廣告。[1]顯然，手機(jī)商業(yè)短信息廣告是以手機(jī)短信息為廣告媒介的商業(yè)廣告。那么，何謂廣告媒介？廣告媒介是指?jìng)鞑V告信息的中介物或手段。傳統(tǒng)的廣告媒介包括報(bào)刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等。[2]相比較于傳統(tǒng)的廣告媒介，手機(jī)短信息具有自己的特點(diǎn)：
1、短信息內(nèi)容的不可區(qū)分性。
傳統(tǒng)的廣告媒介是面向社會(huì)公眾傳播信息的，并不包含私人間的信息交流，而手機(jī)不僅僅是一個(gè)廣告媒介，更重要的是它還是一個(gè)通訊工具，在交流的信息中包含了大量的私人間的通信信息，這是手機(jī)短信息與傳統(tǒng)廣告媒介的根本區(qū)別。正是因?yàn)槭謾C(jī)兼有通訊工具和廣告媒介的雙重角色，在短信息發(fā)到手機(jī)之前，我們不可能對(duì)接收到的信息到底是廣告還是私人通信信息提前作出區(qū)分，從而預(yù)先作出處理。
2、短信息接受方式的無(wú)奈性。
短信息中私人通信信息和商業(yè)廣告相混雜，均是以短信息的形式出現(xiàn)，這決定了手機(jī)用戶選擇了短信息服務(wù)，就必然選擇了同時(shí)接受短信息商業(yè)廣告，要么，只能選擇關(guān)閉短信息功能。因此，其接受方式具有無(wú)奈性，用戶只能選擇接受或者不接受。
3、短信息接收的提示性。每當(dāng)用戶的手機(jī)接收到短信息時(shí)，都會(huì)以某種形式（鈴聲或振動(dòng)）加以提示，此時(shí)，用戶的正常安寧生活就會(huì)受到干擾，只不過在一般正常情況下，用戶由于沒有所接收到過量的短信息，加上所收短信息多為私人通信內(nèi)容，并沒有察覺這是一種干擾，這其實(shí)也是信息交流的需要，不會(huì)構(gòu)成法律上的侵權(quán)。
可見，由于短信息存在內(nèi)容上的不可區(qū)分性，接受方式的無(wú)奈性以及接收時(shí)的提示性，手機(jī)用戶在使用了短信息功能之后，商業(yè)短信息廣告便可未經(jīng)用戶同意，趁虛而入，而這大量的私人通信以外的信息，必然會(huì)對(duì)某些用戶造成某種程度上的困擾。
三、手機(jī)商業(yè)短信息廣告的法律分析
通過手機(jī)發(fā)送商業(yè)短信息廣告，如果針對(duì)單獨(dú)的商家而言，很難認(rèn)定是一種侵權(quán)行為。因?yàn)閱蝹�(gè)的商業(yè)短信息廣告在客觀上給用戶所帶來的干擾一般并不足以構(gòu)成法律上的侵權(quán)。但在特殊情況下，若單獨(dú)一個(gè)商家往同一個(gè)手機(jī)用戶發(fā)送大量的商業(yè)短信息廣告，以致用戶的生活安寧受到極大干擾，那當(dāng)然可以認(rèn)定其侵權(quán)，這是一般的侵權(quán)行為，不過，這種情形出現(xiàn)的幾率不大。我們主要把考察對(duì)象放在到往同一個(gè)手機(jī)上發(fā)送商業(yè)短信息廣告的所有商家，當(dāng)其短信息的數(shù)量足以構(gòu)成法律上規(guī)定的對(duì)個(gè)人生活安寧的侵害時(shí)，便構(gòu)成了侵權(quán)，這種情況很有可能出現(xiàn)，并且危害嚴(yán)重，下文也僅就該情形加以討論。該侵權(quán)行為的侵權(quán)客體應(yīng)當(dāng)是一般人格權(quán)。所謂一般人格權(quán)是指關(guān)于人之存在價(jià)值及尊嚴(yán)之權(quán)利，其標(biāo)的包括生命、身體、健康、名譽(yù)、自由、姓名、貞操、肖像、隱私等全部人格利益。[3]由于商業(yè)短信息廣告對(duì)個(gè)人的生活安寧造成了侵害，而生活安寧權(quán)尚未被認(rèn)為作獨(dú)立的具體人格權(quán)，只能作為一般人格利益的內(nèi)容。侵權(quán)行為的形態(tài)應(yīng)屬于無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)是指數(shù)人行為事先無(wú)共同的意思聯(lián)絡(luò)，而致同一受害人共同損害。[4]其特點(diǎn)是：第一、各行為人無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，即個(gè)行為人事先不具有統(tǒng)一的致他人損害的共同故意；第二、各行為人的行為偶然結(jié)合并造成對(duì)受害人的同意損害；第三、由于各行為人之間無(wú)共同過錯(cuò)，因此不能使行為人共同負(fù)連帶責(zé)任，而只能是讓各行為人對(duì)自己的行為造成的損害后果負(fù)責(zé)。在商家通過手機(jī)發(fā)送商業(yè)短信息廣告之時(shí)，他們并沒有預(yù)見到同一個(gè)手機(jī)用戶會(huì)收到那么多來自不同商家的商業(yè)短信息廣告，以致造成損害。所以，對(duì)于受害人，他們是無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為人，不存在共同的故意或過失。
侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。到底構(gòu)成法律上規(guī)定的侵害生活安寧權(quán)這一一般人格權(quán)的信息量應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種程度，筆者認(rèn)為這很難在法律上有一個(gè)明確的規(guī)定，造成侵權(quán)的因素應(yīng)包括商業(yè)短信息廣告發(fā)送的時(shí)間、在單位時(shí)間內(nèi)收到商業(yè)短信息廣告的次數(shù)以及受害人所處的具體環(huán)境等，應(yīng)給予法官自由裁量權(quán)，根據(jù)侵權(quán)的具體情況，按社會(huì)普通人的一般認(rèn)識(shí)能力作為主觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)以上造成侵權(quán)的各因素加以考慮，最終作出判斷。
歸責(zé)原則。在通過手機(jī)發(fā)送商業(yè)短信息廣告的無(wú)意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)行為中，作為單個(gè)的商家在主觀上也是不存在過失的，因而不能通過過錯(cuò)責(zé)任原則加以歸責(zé)，只能采用公平原則，即在當(dāng)事人雙方在對(duì)造成的損害均無(wú)過錯(cuò)的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。[5]一般情況下，公平原則只適用于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件，因?yàn)榫駬p害賠償?shù)哪康闹饕谟谥撇貌环ㄐ袨槿耍嵛渴芎θ说木裢纯�，適宜采用懲罰過錯(cuò)的過錯(cuò)責(zé)任。同時(shí)，由于精神損害本身具有難于確定的特點(diǎn)，這就需要根據(jù)過錯(cuò)程度來確定加害人的責(zé)任，而不宜適用彈性較大的公平責(zé)任。[6]在通過手機(jī)發(fā)送商業(yè)短信息廣告的侵權(quán)行為中，責(zé)任承擔(dān)的基本方式是精神損害賠償，那么，為何采用公平原則加以歸責(zé)？在該侵權(quán)行為中，由于行為人主觀上并不存在過錯(cuò)，因此難以通過過錯(cuò)原則歸責(zé)。同時(shí)，由于侵權(quán)結(jié)果只是每個(gè)加害人個(gè)人獨(dú)立行為所引起的后果的機(jī)械相加所構(gòu)成的一個(gè)統(tǒng)一體，各自所發(fā)信息量占信息總量的比例是可以加以量化的，因此在公平的基礎(chǔ)上按該比例進(jìn)行責(zé)任的分配，應(yīng)當(dāng)是較為合理的。
四、救濟(jì)措施
關(guān)于手機(jī)商業(yè)短信息廣告侵權(quán)的救濟(jì)，我國(guó)目前在法律上并沒有明確的規(guī)定。日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省發(fā)布的關(guān)于制止垃圾電子郵件的新規(guī)則中，對(duì)發(fā)送商業(yè)性手機(jī)短信息也作了規(guī)定。新規(guī)則要求發(fā)送商業(yè)性手機(jī)短信息的用戶須在短信息的標(biāo)題中加上“廣告”字樣。這就是說，如果企業(yè)要發(fā)送未經(jīng)用戶許可的手機(jī)短信息，必須在標(biāo)題中明示廣告，從而使消費(fèi)者一目了然。如果企業(yè)違反規(guī)定，政府部門可命令其停業(yè)或給予其他行政處罰、如果情節(jié)嚴(yán)重，將課以罰金或給予刑事拘役。但是，筆者認(rèn)為這種規(guī)定并不能從根本上防止手機(jī)商業(yè)短信息侵權(quán)行為。在短信息的標(biāo)題上加上“廣告”字樣，只是在短信息傳到用戶的手機(jī)之后，用戶能夠區(qū)別于私人通信信息，但由于短信息的提示性的特點(diǎn)，用戶依然受到的干擾。
下面，筆者將就手機(jī)商業(yè)短信息侵權(quán)的救濟(jì)，提出一點(diǎn)粗淺的看法：
事前救濟(jì)方式。一般來說，在目前使用的主流手機(jī)中，均有信息臺(tái)的功能，通過此項(xiàng)功能，手機(jī)用戶可從當(dāng)?shù)責(zé)o線服務(wù)供應(yīng)商處接受各種欄目的信息（例如交通狀況、新聞等）。該功能提供了將商業(yè)短信息廣告和私人通信信息加以事前區(qū)分的可能。因此，事前救濟(jì)的條件之一是必須設(shè)定統(tǒng)一的行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，即手機(jī)須具備有信息臺(tái)功能或相類似功能的技術(shù)支持，并且用戶可以自由選擇開啟或關(guān)閉該功能，對(duì)不同類型的手機(jī)短信息（私人信息、商業(yè)廣告、新聞等）的提示方式（鈴聲、振動(dòng)或不提示）加以選擇。條件之二是必須由法律對(duì)發(fā)廣告的商家和無(wú)線服務(wù)供應(yīng)商之間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)定：商家若采用手機(jī)短信息的形式發(fā)送廣告，必須與無(wú)線服務(wù)供應(yīng)商達(dá)成協(xié)議，再由服務(wù)供應(yīng)商根據(jù)用戶是否在手機(jī)信息臺(tái)中對(duì)該服務(wù)進(jìn)行選擇而加以發(fā)送。通過該救濟(jì)方式，將對(duì)手機(jī)商業(yè)短信息廣告是否接收的選擇權(quán)交給了手機(jī)用戶，一方面避免了手機(jī)短信息廣告侵權(quán)行為的發(fā)生，另一方面又使這種新興的廣告形式得以繼續(xù)保留和發(fā)展，使有需要的用戶可以得到更多的資訊。
事后救濟(jì)，即司法救濟(jì)途徑，這是對(duì)手機(jī)商業(yè)短信息侵權(quán)的最終結(jié)的救濟(jì)手段。對(duì)于那些繞過無(wú)線服務(wù)供應(yīng)商直接將手機(jī)商業(yè)短信息發(fā)送給用戶的商家，手機(jī)用戶的權(quán)利若因此受損可向法院提起訴訟，法院可根據(jù)實(shí)際情況對(duì)該行為加以認(rèn)定，判定商家侵權(quán)，從而使用戶受損的權(quán)利得到救濟(jì)。但是，由于我國(guó)目前對(duì)于手機(jī)入網(wǎng)的規(guī)定極不規(guī)范，用戶無(wú)須通過登記，通常是花幾十元便可隨便買到手機(jī)SIM卡，從而入網(wǎng)，因此，一旦發(fā)生侵權(quán)，很難追究到真正的侵權(quán)行為人。所以，關(guān)于手機(jī)的入網(wǎng)的規(guī)定，還有賴于法律法規(guī)的進(jìn)一步完善。這樣，才有可能構(gòu)成一個(gè)對(duì)手機(jī)商業(yè)短信息廣告侵權(quán)的完整的法律救濟(jì)體系。
注：
[1]李昌麒 主編《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社 第463頁(yè)
[2]李昌麒 主編《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社 第462頁(yè)
[3]梁慧星 著《民法總論》法律出版社 第127頁(yè)
[4]王利明 揚(yáng)立新 著《侵權(quán)行為法》法律出版社 第199頁(yè) 但筆者認(rèn)為將該侵權(quán)形態(tài)命名為“無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的多人侵權(quán)”似乎更為妥當(dāng)，數(shù)人的范圍過于狹窄，多人的范圍較廣，可更恰當(dāng)?shù)孛枋銮謾?quán)主體的數(shù)目
[5]王利明 揚(yáng)立新 著《侵權(quán)行為法》法律出版社 第43頁(yè)
[6]王利明 揚(yáng)立新 著《侵權(quán)行為法》法律出版社 第46頁(yè)
