[ 馬寧 ]——(2009-3-24) / 已閱7015次
對搜索引擎競價(jià)排名引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛的思考
馬寧
本文所討論的競價(jià)排名，實(shí)質(zhì)上即指關(guān)鍵詞廣告，搜索引擎一般對該服務(wù)收取費(fèi)用，是當(dāng)今搜索引擎的重要利潤來源之一，比較有名的是google（谷歌）和百度提供的競價(jià)排名服務(wù)（名稱和種類可能有所不同）。在國內(nèi)，百度的競價(jià)排名服務(wù)不僅長期飽受商標(biāo)侵權(quán)的非議，而且在《反壟斷法》實(shí)施后，國內(nèi)有人以涉嫌壟斷為由將百度提供的競價(jià)排名服務(wù)投訴到國家工商總局，但至今尚未見實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。同比之下，google的類似服務(wù)在國外也受到了著名品牌權(quán)利人的窮追猛打 。本文認(rèn)為，當(dāng)今搜索引擎雖然理論上對搜索的信息排列是遵循技術(shù)中立原則的，但在商業(yè)利益的驅(qū)動(dòng)下早已經(jīng)偏離了這一原則，而滲入過多的人為干預(yù)因素而導(dǎo)致影響到搜索信息的檢索結(jié)果，因此，司法實(shí)踐有必要對具體行為進(jìn)行審查，即搜索引擎必須承擔(dān)一定程度的注意義務(wù)，否則就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。如果搜索引擎利用絕對的市場份額來濫用其市場支配地位推銷競價(jià)排名服務(wù)，則可能受到反壟斷法的規(guī)制（因情況復(fù)雜不在本文討論范圍）。
目前，國內(nèi)法院對搜索引擎競價(jià)排名涉嫌商標(biāo)侵權(quán)做出的典型判決當(dāng)屬“大眾交通（集團(tuán)）股份有限公司、上海大眾搬場物流有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司上海軟件技術(shù)分公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)與不正當(dāng)競爭糾紛一案” 【(2007)滬二中民五(知)初字第147號(hào)】 。
原告大眾交通公司享有“大眾”文字注冊商標(biāo)專用權(quán)，注冊證號(hào)為第772844號(hào)，核定服務(wù)項(xiàng)目為第39類，核定服務(wù)范圍為汽車出租；出租車運(yùn)輸；車輛租賃；旅客運(yùn)送。2005年6月，原告大眾交通公司與原告大眾搬場公司簽訂了《注冊商標(biāo)排他許可使用合同》，原告大眾搬場公司因而取得了文字注冊商標(biāo)“大眾”的排他許可使用權(quán)。經(jīng)過兩原告的努力，“大眾”文字注冊商標(biāo)多次被評為上海市著名商標(biāo)、最具價(jià)值的上海服務(wù)商標(biāo)。兩原告發(fā)現(xiàn)在三被告所有并經(jīng)營的百度網(wǎng)站(www.baidu.com)的“競價(jià)排名”和“火爆地帶”欄目網(wǎng)頁中，出現(xiàn)大量假冒原告大眾搬場公司的網(wǎng)站鏈接，這些網(wǎng)站經(jīng)營者均未經(jīng)過工商登記，不具有經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)的資格，卻擅自使用原告大眾交通公司享有專用權(quán)和原告大眾搬場公司享有排他許可使用權(quán)的“大眾”注冊商標(biāo)，并以與原告大眾搬場公司的企業(yè)名稱相同或近似的名稱招攬搬場物流業(yè)務(wù)。兩原告認(rèn)為，百度網(wǎng)站上的“競價(jià)排名”和“火爆地帶”兩個(gè)欄目屬于網(wǎng)絡(luò)推廣形式的廣告，即以網(wǎng)頁為媒介，為客戶提供收費(fèi)的宣傳和推廣服務(wù)。因此，三被告在百度網(wǎng)站上的廣告欄目中擅自使用兩原告享有權(quán)利的注冊商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及發(fā)布虛假廣告的不正當(dāng)競爭行為，故訴至法院請求判令：1、三被告停止發(fā)布在百度網(wǎng)站上的“競價(jià)排名”和“火爆地帶”欄目中侵犯兩原告商標(biāo)權(quán)及構(gòu)成不正當(dāng)競爭的廣告，并刪除侵權(quán)網(wǎng)站的鏈接；2、三被告在百度網(wǎng)站上“競價(jià)排名”和“火爆地帶”欄目的首頁向兩原告公開賠禮道歉、消除影響；3、判令三被告向兩原告賠償包括合理費(fèi)用在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)損失人民幣五十萬元。
法院認(rèn)定，接受“競價(jià)排名”服務(wù)的網(wǎng)站未經(jīng)原告大眾交通公司許可在其經(jīng)營搬場業(yè)務(wù)的網(wǎng)站網(wǎng)頁顯著位置突出使用了“上海大眾搬場物流有限公司”、“大眾搬場”等字樣作為其企業(yè)字號(hào)，使相關(guān)公眾產(chǎn)生了誤認(rèn)，侵犯了原告大眾交通公司享有的“大眾”注冊商標(biāo)專用權(quán)。百度網(wǎng)站作為搜索引擎，其主要功能在于提供網(wǎng)站鏈接以幫助公眾在網(wǎng)上搜索、查詢信息，其根據(jù)網(wǎng)民輸入的關(guān)鍵詞而在搜索結(jié)果中顯示出的內(nèi)容，不能被視為是百度網(wǎng)站自己提供的內(nèi)容，因此，在本案中，雖然根據(jù)兩原告輸入的關(guān)鍵詞，百度網(wǎng)站搜索結(jié)果的鏈接條目中含有“大眾”和“上海大眾搬場物流有限公司”等字樣，但這是百度網(wǎng)站作為搜索引擎實(shí)現(xiàn)其主要功能的必要手段，同時(shí)百度網(wǎng)站的“競價(jià)排名”服務(wù)只起到了影響網(wǎng)頁搜索結(jié)果中自然排名的作用，也沒有證據(jù)證明其有為第三方網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為提供便利的主觀故意，綜上，百度網(wǎng)站不應(yīng)被認(rèn)定為直接實(shí)施了商標(biāo)侵權(quán)行為。但是，根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)(以下簡稱《民法通則》意見)的有關(guān)規(guī)定，教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。與搜索引擎通常采用的自然排名相比，“競價(jià)排名”服務(wù)不僅需要收取費(fèi)用，還要求用戶在注冊時(shí)必須提交選定的關(guān)鍵詞，因此，百度網(wǎng)站有義務(wù)也有條件審查用戶使用該關(guān)鍵詞的合法性，在用戶提交的關(guān)鍵詞明顯存在侵犯他人權(quán)利的可能性時(shí)，百度網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步審查用戶的相關(guān)資質(zhì)，例如要求用戶提交營業(yè)執(zhí)照等證明文件，否則將被推定為主觀上存在過錯(cuò)。在本案中，被告百度在線公司上海分公司作為“競價(jià)排名”服務(wù)上海地區(qū)業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)知道“大眾”商標(biāo)的知名度，許多申請“競價(jià)排名”的用戶與兩原告毫無關(guān)系，卻以“上海大眾搬場物流有限公司”或者“大眾搬場”為關(guān)鍵詞申請“競價(jià)排名”服務(wù)，致使搜索結(jié)果中出現(xiàn)了兩個(gè)名稱完全相同、從事業(yè)務(wù)相同但其他內(nèi)容和聯(lián)系信息完全不同的網(wǎng)站。綜上，本院認(rèn)為，百度網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)知道存在第三方網(wǎng)站侵權(quán)的可能性，就此應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步審查上述第三方網(wǎng)站的經(jīng)營資質(zhì)，但根據(jù)三被告的陳述，百度網(wǎng)站對于申請“競價(jià)排名”服務(wù)的用戶網(wǎng)站除進(jìn)行涉黃涉反等最低限度的技術(shù)過濾和篩選以外，沒有采取其他的審查措施，未盡合理的注意義務(wù)進(jìn)而導(dǎo)致了侵犯原告大眾交通公司的注冊商標(biāo)的第三方網(wǎng)站在搜索結(jié)果中排名靠前或處于顯著位置，使網(wǎng)民誤以為上述網(wǎng)站系與原告大眾交通公司關(guān)聯(lián)的網(wǎng)站，對原告大眾交通公司的商譽(yù)造成了一定影響。本院認(rèn)為，三被告未盡合理注意義務(wù)，主觀上存在過錯(cuò)，客觀上幫助了第三方網(wǎng)站實(shí)施了商標(biāo)侵權(quán)行為，并造成了損害結(jié)果，因此與直接侵權(quán)的第三方網(wǎng)站構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。鑒于本案中，兩原告只起訴了三被告要求其承擔(dān)民事責(zé)任，三被告應(yīng)僅就其幫助侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
同理，法院認(rèn)定三被告亦應(yīng)承擔(dān)反不正當(dāng)競爭法意義上的幫助侵權(quán)民事責(zé)任，即三被告行為構(gòu)成責(zé)任競合。最終法院運(yùn)用法定賠償方式判決三被告賠付原告5萬元經(jīng)濟(jì)損失（包括合理費(fèi)用的支出），并在百度網(wǎng)站上刊登聲名，消除給原告商譽(yù)造成的不良影響。
律師觀點(diǎn)：搜索引擎在有償提供關(guān)鍵詞服務(wù)時(shí)如何把握應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)？
本文認(rèn)為，既然關(guān)鍵詞服務(wù)易引發(fā)商標(biāo)侵權(quán)，可能造成相關(guān)公眾混淆，那么就應(yīng)該根據(jù)關(guān)鍵詞對應(yīng)的商標(biāo)知名度及其顯著性來綜合判斷所承擔(dān)的注意義務(wù)的程度及形式。
具體來說，如果申請的關(guān)鍵詞明顯模仿或抄襲馳名商標(biāo)或全國性的知名商標(biāo)，如香奈兒等消費(fèi)品牌或服務(wù)品牌，那么，搜索引擎的工作人員就應(yīng)及時(shí)審查申請人的身份（如審查營業(yè)執(zhí)照上的申請人營業(yè)范圍是否與關(guān)鍵詞模仿或抄襲的馳名商標(biāo)商品或服務(wù)類別相關(guān)、有無授權(quán)書等）。如申請人不能提供相關(guān)證件，則搜索引擎應(yīng)拒絕提供關(guān)鍵詞服務(wù)。為貫徹這一制度，搜索引擎配備的關(guān)鍵詞服務(wù)人員應(yīng)具備一定程度的商標(biāo)法知識(shí)。
多數(shù)情況下，申請的關(guān)鍵詞模仿或抄襲的商標(biāo)知名度僅局限于特定區(qū)域，尚不及全國，甚至算不上地方著名商標(biāo)。這種情況下，就不應(yīng)要求搜索引擎在提供關(guān)鍵詞服務(wù)前承擔(dān)過高的審查責(zé)任。商標(biāo)權(quán)利人可以根據(jù)自己的調(diào)查結(jié)果及時(shí)通知搜索引擎涉嫌侵權(quán)的關(guān)鍵詞并提供相應(yīng)的證據(jù)，搜索引擎可以將該等主張及證據(jù)及時(shí)通知關(guān)鍵詞申請人，給其權(quán)利進(jìn)行申訴。此等通知-反通知制度具體可參考信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法中的相關(guān)規(guī)定。
筆者注意到，百度的競價(jià)排名頁面上有關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的處理規(guī)則或提示 。雖然這不能絕對免除百度在任何情況下的注意義務(wù)，但對于申請人及相關(guān)的商標(biāo)權(quán)人而言無疑是一種良性的指引。當(dāng)然，如果實(shí)踐證明便于操作（比如在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)給投訴人反饋），才能在引起糾紛時(shí)取得證據(jù)上的優(yōu)勢（即切實(shí)盡到了對應(yīng)的注意義務(wù)）。
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