[ 蔣凱 ]——(2009-8-10) / 已閱30229次
我國音樂界對實質(zhì)性相似的判斷標準，存在以下兩種說法：一種是“8小節(jié)以上雷同便視為抄襲”； 一種是“相似音樂不超過4小節(jié)不算抄襲”。
（2）司法界的判斷標準
①判例列舉
案例名稱 法院及相關(guān)著作權(quán)機構(gòu)對兩首歌曲是否實質(zhì)性相似所做的判斷
《十送紅軍》與《送同志哥上北京》糾紛案
法院通過對《長歌》、《十送紅軍》和《送同志哥上北京》三首作品的曲譜進行的對照，得出了這樣的結(jié)論，在歌曲《送同志哥上北京》獨創(chuàng)的5個小節(jié)中，《十送紅軍》有4個小節(jié)與之相同。法院認為，雖然朱正本在創(chuàng)作《十送紅軍》前接觸過《送同志哥上北京》，且兩支歌曲曲譜中有4個小節(jié)相同，但因為該4個小節(jié)并非連續(xù)的四個小節(jié)，不能構(gòu)成一個完整樂句，所以認定《十送紅軍》與《送同志哥上北京》兩支歌曲不構(gòu)成整體或部分實質(zhì)性相似。
《太陽神廣告歌》與《雪碧廣告歌》糾紛案
中國版權(quán)研究會版權(quán)鑒定專業(yè)委員會于2001年12月20日出具的鑒定書內(nèi)容為：就構(gòu)成歌曲音樂作品的表現(xiàn)形式的基本要素考察，兩首作品之間不存在使之顯著區(qū)別的成分，現(xiàn)存的微小差別不足以使其受眾感覺該兩部作品是不同的作品。即兩部作品是基本相同的。理由為：1.雪碧廣告歌《日出》與太陽神《當太陽升起的時候》主體均為兩句話，四小節(jié)音節(jié)。更重要在于：二者第一句（1.2小節(jié)）的詞和曲幾乎完全一樣。音樂的起音、起句、弱起的節(jié)奏、旋律的走向、重復的模仿的句式和詞曲的結(jié)合等均相同。雖然雪碧的廣告歌《當那太陽升起的時候》比太陽神廣告歌多了個“那”字，但該字處于經(jīng)過的最弱拍上，不具有明顯的區(qū)別意義，對主題樂句的相同無絲毫影響。“時候”二字的時值雖有區(qū)別，仍不能改變該句的音樂形象。一般地說，音樂作品，特別是歌曲作品的第一句中的詞和曲給人以最深的印象，其產(chǎn)生的結(jié)果是不言而喻的；2.第二句（3.4小節(jié)）八拍音樂中有六拍半是完全相同的，而且，就音樂形象而言，這也僅是語句的不同所產(chǎn)生的音樂口語化的改變，對音樂主題的風格、走向、性質(zhì)無任何根本改變，更不足以使二者區(qū)分為兩部不同的作品；4.兩首作品聽覺感覺雷同。無論是初次聽還是多次對比聽，兩者的主旋律無明顯的聽覺區(qū)別。雖然聽覺感受僅限于感性的知覺范疇，但對音樂作品的受眾，即便是廣告的受眾來說，卻是感覺的全部。而廣告?zhèn)髅降哪康募丛谟诮o受眾以鮮明的感覺。特別是調(diào)式、節(jié)奏和結(jié)構(gòu)方式和情調(diào)這些因素的雷同更能給人以相同的感受。
《烏蘇里江船歌》與《想情郎》糾紛案
中國音樂著作權(quán)協(xié)會與鑒定人向法院提交了書面質(zhì)詢意見，內(nèi)容為：1鑒定人是根據(jù)原始材料進行客觀分析比較的；2無論是“單樂段加引子”、“尾聲的結(jié)構(gòu)”、還是“單三段體結(jié)構(gòu)”的表述均不影響到對其重要部分（帶有三段歌詞的主體部分）進行的技術(shù)性比較和客觀分析；3《烏蘇里船歌》歌曲的主體部分與《想情郎》均為典型的“起、承、轉(zhuǎn)、合”結(jié)構(gòu)，《烏蘇里船歌》歌曲的主體部分在四句式的完整結(jié)構(gòu)后，在一、二段加了一個小的帶副詞的補充句，而在第三段是沒有補充句的；4鑒定人完全同意中國音樂著作權(quán)協(xié)會做出的簡明的鑒定報告，認可《烏蘇里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲調(diào)基礎(chǔ)上編曲或改編而成的結(jié)論。
②判例分析
由上述判例可知，音樂界的“八小節(jié)”或“四小節(jié)”判斷標準僅是行業(yè)慣例；司法界會綜合以下因素判斷歌曲是否構(gòu)成實質(zhì)性相似：作品給聽眾的聽覺感覺、作品的整體感覺、詞曲組合的結(jié)構(gòu)、節(jié)奏安排、旋律走向、音樂氣質(zhì)等。
2.實質(zhì)性相似的判斷主體
（1）普通聽眾作為判斷主體
法院審理的歌曲涉嫌低級抄襲 時，一般聽眾（法官）的聽覺判斷可以作為判定實質(zhì)性相似中的關(guān)鍵因素。
（2）音樂專家作為判斷主體
法院審理的歌曲涉嫌高級抄襲 時，一般聽眾（法官）因為缺乏音樂方面的專業(yè)訓練，難以對兩首歌曲是否構(gòu)成實質(zhì)性相似做出準確的判斷。此時，法官必須依據(jù)音樂專家的判斷。
如謝霆鋒為張柏芝所作的《一人同游》曾被指抄襲澳洲女歌手Natalie Imbruglia主唱的歌曲《Torn》。后來有關(guān)媒體分別將這兩首歌給不同人士收聽，在收集各方意見后發(fā)現(xiàn)，認為兩首歌相似和一點也不像的人數(shù)各占一半。覺得兩首歌相似的人，大部分是非專業(yè)的樂迷，而音樂界人士則多數(shù)認為兩首歌并不相似。
①在我國的審判實踐中，“專家判斷”通常表現(xiàn)為兩種形式。
第一種表現(xiàn)為專家咨詢意見。在審判實務(wù)中，當事人雙方均可向法院提供專業(yè)人士出具的意見書或由法院主動向?qū)＜易稍�，或是聘請專家作為人民陪審員。法院一般會將專家意見以推斷、判定、作結(jié)論的形式運用于審判中，其目的在于解決某些具有特殊難度、不能為普通人所正確判斷的專業(yè)性事實問題。專家咨詢意見根本有別于僅能作直接感知事實陳述的普通證人證言；專家咨詢意見也不同于鑒定結(jié)論，其并非由單位出具，而是由個人出具。
第二種表現(xiàn)為鑒定結(jié)論。在審理涉嫌抄襲的案件時，法院可以委托鑒定機構(gòu)對涉案作品是否構(gòu)成實質(zhì)相似進行鑒定。目前的鑒定制度暴露出諸多問題，如委托鑒定機構(gòu)繁雜、委托鑒定事項范圍不統(tǒng)一、鑒定規(guī)則不完備、個別司法人員暗箱操作，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結(jié)論。這些問題給音樂人的訴訟造成了許多不利影響。
鑒于該種不規(guī)范現(xiàn)狀，最高人民法院于1998年出臺了《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》（法[1998]65號）。該紀要規(guī)定：人民法院可以根據(jù)審理案件的實際需要，決定是否進行專業(yè)鑒定；如果沒有法定鑒定部門，可以由當事人自行協(xié)商選擇鑒定部門進行鑒定；協(xié)商不成的，人民法院根據(jù)需要可以指定有一定權(quán)威的專業(yè)組織為鑒定部門，也可以委托國家科學技術(shù)部或各省（自治區(qū)、直轄市）主管部門組織專家進行鑒定，但不應(yīng)委托國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理局商標局、國家版權(quán)局進行專業(yè)鑒定；鑒定部門和鑒定人應(yīng)當鑒定專業(yè)技術(shù)問題，對所提交鑒定的事實問題發(fā)表意見；人民法院應(yīng)當就當事人爭議的專業(yè)技術(shù)事實，向鑒定部門提出明確的鑒定事項和鑒定要求；應(yīng)當將當事人提供的與鑒定事項有關(guān)的全部證據(jù)、材料提交給鑒定部門；當事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負有保密義務(wù)。人民法院應(yīng)當向當事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當事人有權(quán)對鑒定部門提出異議，也有權(quán)要求鑒定人回避；當事人有權(quán)就鑒定項目的有關(guān)問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見，鑒定部門和鑒定人應(yīng)當認真研究答復；人民法院應(yīng)當監(jiān)督鑒定部門和鑒定人在科學、保密、不受任何組織或者個人干預(yù)的情況下作出專業(yè)鑒定結(jié)論；
鑒定部門和鑒定人應(yīng)當將鑒定結(jié)論以及作出結(jié)論的事實依據(jù)和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結(jié)論應(yīng)當經(jīng)過當事人質(zhì)證后決定是否采信；當事人有權(quán)要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢。未經(jīng)當事人質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能采信。
②在我國的審判實踐中，“專家判斷”的應(yīng)用
I．判例列舉
案例名稱 專家判斷 的形式 鑒定機構(gòu) 圍繞專家判斷發(fā)生的爭議
《滾滾長江東逝水》與《中華之聲》抄襲糾紛案 專家咨詢意見 無 兩法院對實質(zhì)性相似的事實認定，是法官在開庭和合議之外咨詢音樂專業(yè)人士意見所做判斷。
這種做法從程序正義上，剝奪了當事人聽審和申辯的權(quán)利。它既無法保證法院所找咨詢專家有無利害關(guān)系，又無法使專家對咨詢結(jié)果承擔責任，將裁判結(jié)論建立在沒有參加庭審，沒有經(jīng)過法庭質(zhì)證和辯論的專家意見上，這對當事人是不公平的。
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