[ 蔣凱 ]——(2009-8-10) / 已閱30230次
歌曲《十送紅軍》與《送同志哥上北京》抄襲糾紛案 專家咨詢意見 無
《太陽神廣告歌》與《雪碧廣告歌》抄襲糾紛案 鑒定結(jié)論 中國版權(quán)研究會(huì)版權(quán)鑒定專業(yè)委員會(huì)
廣東太陽神公司提出對(duì)涉案歌曲進(jìn)行鑒定的請(qǐng)求。北京市高級(jí)人民法院于2001年6月6日委托中國版權(quán)研究會(huì)版權(quán)鑒定專業(yè)委員會(huì)進(jìn)行鑒定。
被告可口可樂飲料公司對(duì)中國版權(quán)研究會(huì)版權(quán)鑒定專業(yè)委員會(huì)的鑒定結(jié)論的形成過程提出異議，并指出：該委員會(huì)在各方當(dāng)事人認(rèn)可的專家之外又找了兩位法律專家參加鑒定，違反了雙方當(dāng)事人在鑒定之前認(rèn)可的鑒定程序，因此，該鑒定結(jié)論不應(yīng)被采信。
法院對(duì)此抗辯不予認(rèn)可，并判決指出：中國版權(quán)研究會(huì)版權(quán)鑒定專業(yè)委員會(huì)出具的鑒定書的主要內(nèi)容是從音樂方面對(duì)所涉及的歌曲進(jìn)行是否相同和相似的比對(duì)，并不包括法律意見，因此，盡管參加第二部分鑒定的法律專家未經(jīng)雙方當(dāng)事人同意而變更，但并不影響該鑒定書音樂方面的結(jié)論，該鑒定結(jié)論可以采信。
《烏蘇里江船歌》與《想情郎》糾紛案 鑒定結(jié)論 中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì) 根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請(qǐng)，北京市第二中級(jí)人民法院委托中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)對(duì)音樂作品《烏蘇里船歌》與《想情郎》等曲調(diào)進(jìn)行鑒定。中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)從雙方當(dāng)事人認(rèn)可的10名候選人中，確定了3位專家作為鑒定人進(jìn)行了鑒定。
被告郭頌對(duì)此鑒定結(jié)論提出異議，并指出：3位鑒定人將作品肢解分析背離了客觀事實(shí)，致使鑒定意見的結(jié)論片面而不具權(quán)威性。被告的委托代理人請(qǐng)求由10名鑒定人參加，重新進(jìn)行鑒定，并從學(xué)術(shù)方面提出了異議。
被告中央電視臺(tái)對(duì)此鑒定結(jié)論提出異議，并指出：3位鑒定人各自的意見與整體鑒定結(jié)論有區(qū)別，鑒定結(jié)論只能代表兩個(gè)人的意見，對(duì)其權(quán)威性有質(zhì)疑；
法院對(duì)此抗辯不予認(rèn)可，并判決指出：鑒于被告沒有充分證據(jù)證明鑒定在程序上和結(jié)論上存在瑕疵，北京市第二中級(jí)人民法院對(duì)該鑒定結(jié)論予以確認(rèn)。
II．判例分析
由上述判例可知，法院在適用專家判斷時(shí)的應(yīng)用情況：首先，我國法院在對(duì)歌曲是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的判斷時(shí)，通常會(huì)采取專家咨詢意見和鑒定結(jié)論兩種方式，且兩種方式并行并沒有誰占主流的趨勢；其次，由于在歌曲抄襲的判斷上沒有法定鑒定機(jī)構(gòu)，因此各法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)并不統(tǒng)一；再次，當(dāng)事人通常會(huì)對(duì)鑒定結(jié)論的程序或人員提出異議，但法院對(duì)其異議基本不予認(rèn)可；最后，雖然當(dāng)事人會(huì)找音樂方面的專業(yè)人士出具咨詢意見來支持己方主張，但法院仍會(huì)根據(jù)其所指定的專家的咨詢意見或鑒定結(jié)論來做出判斷。
三、被訴抄襲者的有效抗辯
（一）兩首歌曲的相似部分不具有獨(dú)創(chuàng)性
1、相似部分屬于公有素材
公有素材是指，古典音樂、民族音樂、過了著作權(quán)保護(hù)期的音樂素材等。由于該部分素材不受著作權(quán)保護(hù)，因此任何詞曲作者都可以使用該些素材，而不構(gòu)成侵權(quán)。如在臺(tái)灣的歌唱組合S.H.E的新歌《不想長大》涉嫌抄襲糾紛中，有聽眾指控該編曲剽竊自韓國樂團(tuán)東方神起的《三角魔力（Tri-Angle）》，但實(shí)際上該兩部作品的編曲中都加入了莫札特第四十號(hào)交響曲的第一樂章。
2、相似部分來自于第三人作品
如相似部分并非原告獨(dú)創(chuàng)而是來自于第三人作品，則原告對(duì)該部分不享有著作權(quán)，自然沒有權(quán)利主張他人對(duì)該部分進(jìn)行“抄襲”。
（二）被訴抄襲的歌曲創(chuàng)作時(shí)間在前
當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時(shí)，被訴抄襲者只要能證明創(chuàng)作完成的時(shí)間早于原告 ，就可以排除其侵權(quán)嫌疑。如在歌曲《吉祥三寶》涉嫌抄襲的糾紛中，雖然該歌曲和法國電影《蝴蝶》的主題歌，在創(chuàng)作形式、編排、曲風(fēng)上都如出一轍，但該歌曲創(chuàng)作者辯稱，這首歌是他在11年前就創(chuàng)作了的，雖然沒有公開發(fā)表過，但去國外演出時(shí)“流傳”開來。
（三）編曲不受《著作權(quán)法》保護(hù)
所謂編曲是指，把一個(gè)單線條的音樂旋律，通過和聲與復(fù)調(diào)，結(jié)合各種樂器的性能將其編制成一個(gè)多聲部。由于《著作權(quán)法》僅僅保護(hù)曲子的旋律和結(jié)構(gòu)，對(duì)具體使用哪種樂器的組合來表現(xiàn)并不給予保護(hù)，因此編曲不受《著作權(quán)法》的保護(hù)。即使兩首歌曲的編曲相同，也不構(gòu)成抄襲。
以歌曲《常來常往》“搶歌”案為例，審理法官認(rèn)為，音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或演奏的帶詞或不帶詞的作品。從李麗霞在二審中提交的訴爭伴奏帶的編曲曲譜可以看出，該曲譜只是對(duì)原曲進(jìn)行了樂器配置、聲部分工、組合，并沒有改變《常來常往》樂曲作品的基本旋律。該編曲過程僅是一種勞務(wù)性質(zhì)的工作，編曲目的是為了將《常來常往》樂曲作品轉(zhuǎn)化為錄音制品，故其勞務(wù)成果之一即編曲曲譜并不具有著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性，不能成為受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品。
四、被訴抄襲者的無效抗辯
（一）抄襲是出于無意識(shí)
當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時(shí)，歌曲創(chuàng)作者通常主張聽過很多歌，但是在創(chuàng)作的時(shí)候并沒有意識(shí)到，情不自禁地把別人的東西當(dāng)成自己的。該種抗辯明顯不能獲得法院支持。在歌曲《喜唰唰》涉嫌抄襲事件中，百代公司音樂部主管周治平在新聞發(fā)布會(huì)上說：“首先我想作為一個(gè)創(chuàng)作者本身說幾句話，我本身也是一個(gè)音樂創(chuàng)作者，我覺得作為旋律的創(chuàng)作，就是一個(gè)創(chuàng)作者捕捉到了瞬間在腦海里面閃過的音符，其實(shí)我覺得，大概所有的創(chuàng)作者都會(huì)跟我有同樣一個(gè)感受，這些在瞬間閃過腦海的音符，其實(shí)十有八九都是似曾相識(shí)的�！被▋簶逢�(duì)主唱大張偉說：“我每星期基本上都會(huì)聽到幾百首以前沒有聽到的歌，這已經(jīng)成為我生活的習(xí)慣了，后來再到一定時(shí)期，開始集中創(chuàng)作的時(shí)候，就會(huì)自然而然地彈琴，我也不知道為什么，就會(huì)唱出來，唱出來之后，我們幾個(gè)人都同意，都覺得很好聽，就繼續(xù)做下去，真正的出處在哪兒，真的無處查找�！�
（二）創(chuàng)作中采用了“采樣拼貼”的創(chuàng)作技巧
在國際音樂潮流中，采樣拼貼（copy paste）一直是時(shí)尚的技巧，尤其在電子音樂中應(yīng)用非常廣泛。創(chuàng)作者從世界各地的民族和經(jīng)典音樂取材，然后用電腦化的編曲重新整合，用以表達(dá)新的主題。維也納交響樂團(tuán)幾乎每年都會(huì)請(qǐng)樂手錄樣，發(fā)行音源碟，供全世界音樂人共用。
當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時(shí)，歌曲創(chuàng)作者常會(huì)聲稱自己采用了“采樣拼貼”的創(chuàng)作技巧。周杰倫為其歌曲《四面楚歌》涉嫌抄襲一事，特意在其官方網(wǎng)站上給歌迷“上課”，說是要“向歌迷和傳媒普及樂理常識(shí)”，“弦樂的采樣是每個(gè)編曲人都可以用的。我們最恨的就是抄抄抄。” 但實(shí)際上，“采樣拼貼”并不是侵權(quán)的免責(zé)事由。如果來自于音源碟的采樣拼貼的內(nèi)容侵犯了其他歌曲的著作權(quán)，法院會(huì)判決該創(chuàng)作者構(gòu)成侵權(quán)。
（三）兩首歌曲相同是純屬巧合
根據(jù)“接觸加相似性”的判斷原則，如果被控抄襲的作者確實(shí)沒有接觸過該享有著作權(quán)的作品，即使該兩作品內(nèi)容完全相同，法院也不能被認(rèn)定被告構(gòu)成抄襲。在法院審判中，對(duì)“接觸”的舉證責(zé)任由原告承擔(dān)，且必須由證據(jù)明確證明，而不能僅僅是一種推測或猜測。但對(duì)通過廣播、網(wǎng)絡(luò)等公開方式廣泛傳播的音樂作品，原告則無須舉證，法院即可以推斷被告接觸了該作品。此時(shí)，涉嫌抄襲的作者即使主張巧合，也不會(huì)被法院所認(rèn)可，其只能博得社會(huì)同情。
（四）流行歌曲之間不可避免會(huì)相同
歌曲中含有多種元素，如聲調(diào)、節(jié)拍、和聲、對(duì)位、曲調(diào)等。兩首歌曲在該些細(xì)微部分都完全一致是不可能的。抄襲者以“那么幾個(gè)音符，寫來寫去都寫完了”為借口辯解抄襲，從樂理上是很荒謬的。
（五）被告是“引用”而非“抄襲”
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