[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已閱45502次
德國判例和通說采所有權構成說，認為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有
權人；日本目前的多數(shù)說則認為應以擔保權構成為根據(jù)而承認設定人對于惡意第三人具有回贖權。本文
則認為因為讓與擔保權人是無權利人，第三人從無權利人處受讓標的物，只能在符合善意取得的條件下
才可獲得所有權。而惡意第三人則不能取得標的物的所有權，因此設定人可以徑行要求其返還標的物，
而無需借助回贖權。第三人善意取得標的物所有權，是形式所有權在讓與擔保外部關系上優(yōu)于實質(zhì)所有
權的結果。
2）讓與擔保權人的一般債權人申請強制執(zhí)行。在此場合，關于設定人是否可以主張讓與擔保關系而
提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認為，雖然讓與擔保權人在與第三人的外
部關系上被視為所有權人，但是在當事人的內(nèi)部關系上，仍以設定人為標的物所有權人，因此設定人可
以提起第三人異議之訴；第二種觀點認為，讓與擔保權人至少在外觀上已經(jīng)取得標的物所有權，因此設
定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認為應以債權人申請執(zhí)行的時間為準，在此時點之前，如
其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認
為在讓與擔保權人的一般債權人申請強制執(zhí)行時，其若信賴讓與擔保權人所享有的形式上的所有權的情
況下，設定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。
3）讓與擔保權人的破產(chǎn)。關于讓與擔保權人被宣告破產(chǎn)時，設定人是否可以向破產(chǎn)財團清償債務而
取回標的物？德國雖然始終維持所有權構成的立場，但是在讓與擔保權人破產(chǎn)的場合，則例外的承認設
定人的取回權，我國臺灣地區(qū)采此方法來解決，日本學說則舍棄所有權構成的立場，而轉(zhuǎn)向擔保權構成
的立場，從而肯定設定人的取回權。［2］但是，本文認為按照形式權利的公示公信原則，在破產(chǎn)債權人中間
如存在信賴讓與擔保標的物歸於讓與擔保權人所有的善意第三人，則設定人的取回權應被否定。由于在
非占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔保中，設定人占有動產(chǎn)，因此上述情形主要發(fā)生在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保與
不動產(chǎn)讓與擔保的場合。在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保與不動產(chǎn)讓與擔保的場合，設定人也可以通過對
擔保關系的公示，從而阻卻第三人善意取得標的物的權利。在不動產(chǎn)讓與擔保中，如轉(zhuǎn)移所有權時進行
了會贖、再買賣約定、讓與擔保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認定變得比較
困難。在占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔保中，如動產(chǎn)上貼有標記或打刻，也可發(fā)生同樣的效果。
3、實質(zhì)所有權的限制
形式所有權與實質(zhì)所有權的劃分，以及形式所有權在外部法律關系上優(yōu)于實質(zhì)所有權，實質(zhì)所有權
在內(nèi)部關系上優(yōu)于形式所有權的權利沖突解決機制，能較好的解決不動產(chǎn)讓與擔保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)
讓與擔保中的權利沖突。但是，在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)擔保的場合，由于動產(chǎn)的形式所有權與實質(zhì)所有
權都歸于讓與擔保設定人所有，因此不存在形式所有權與實質(zhì)所有權的沖突。因而，在設定人不當處分
動產(chǎn)時，就出現(xiàn)了如何保護讓與擔保權人的問題。采取所有權構成的德國通說認為，由于讓與擔保設定
人在利用擔保標的物方面，負擔有應當考慮擔保權人利益的義務，因此，在其違反該義務而擅自將擔保
物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標的
物的所有權。以擔保權構成說為根據(jù)的日本多數(shù)說認為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔保權的存在
事實時，其所取得的權利僅僅是附有讓與擔保權的所有權，讓與擔保權人的擔保權可以對標的物行使追
及力。在第三受讓人相信設定人所處分的標的物上沒有負擔且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔
保權的完全所有權。［1］所有權構成說認為讓與擔保權人享有擔保物的所有權，因此當然得出設定人讓渡行
為無效的結論。但是，所有權構成說也逐漸被實務與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔保權構成說的
缺陷也是顯而易見的。按照擔保權構成說，設定人享有擔保物的所有權，在設定人出讓擔保物時，無論
惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔保物的所有權，其區(qū)別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔
保權的所有權，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔保權的完全所有權。從惡意受讓人取得附有讓與擔
保權的所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物享有轉(zhuǎn)讓的處分權利。但是從善意受讓人善意取得不
附加讓與擔保權的完全所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物不享有轉(zhuǎn)讓的處分權利，因為善意取
得是以設定人為無權處分人為條件的。由此可見，擔保權構成說的此種觀點乃是自相矛盾的。
從現(xiàn)代法保護交易安全的理念出發(fā)，法律應對善意第三人進行保護，但是根據(jù)民法上的“惡意不受
保護”的原則，法律不應保護惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協(xié)調(diào)呢？本文
認為應對設定人的處分權進行限制。從讓與擔保設定的實質(zhì)目的來看，讓與擔保權人所享有的權利乃是
一種擔保權，其實質(zhì)是對擔保物交換價值的支配，而非對擔保物實體的支配。讓與擔保權的設定，其實
質(zhì)是設定人對其擔保物進行的法律上的處分行為，而設定人的此種處分行為就是其對擔保物的所有權的
表現(xiàn)形式與實現(xiàn)形式。設定人設定讓與擔保權的行為，可以被理解為設定人向讓與擔保權人附停止條件
移轉(zhuǎn)擔保物處分權的行為，其所附停止條件為債務人在債務履行期內(nèi)向債權人履行債務，如債務人屆期
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