[ 徐巍 ]——(2003-1-29) / 已閱43943次
試析我國專利權(quán)保護的特別規(guī)定
浙江萬盛律師事務(wù)所 徐巍
[內(nèi)容提要] 大陸法系的侵權(quán)行為法理論以實際損害發(fā)生為基礎(chǔ)，強調(diào)制度的補償功能，這在知識產(chǎn)權(quán)保護中越來越顯得蒼白無力。本文分析了TRIPS協(xié)議對我國第二次修改專利法的影響，從侵權(quán)行為形態(tài)、歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、賠償數(shù)額、訴訟時效和證明責(zé)任等六個方面討論了現(xiàn)行專利權(quán)保護制度與傳統(tǒng)侵權(quán)行為法理論的不同之處，以求進一步認識現(xiàn)代侵權(quán)行為法的新理念。
[關(guān)鍵詞] 專利權(quán) TRIPS 侵權(quán)
自20世紀(jì)80年代開始，全球范圍內(nèi)的專利制度在《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》基礎(chǔ)上進入了一個更高水平的發(fā)展階段，這以后來出現(xiàn)的WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）》為重要標(biāo)志。
傳統(tǒng)侵權(quán)行為法理論和制度以損害事實的實際發(fā)生為侵權(quán)行為的必要條件，制度功能主要是填補損害，使被侵權(quán)人能夠恢復(fù)到侵權(quán)行為未發(fā)生過的狀態(tài)。 [1]這種制度對制止侵權(quán)準(zhǔn)備行為、預(yù)防損害發(fā)生的功能沒有予以充分關(guān)注。而知識產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的、無形的權(quán)利，權(quán)利人無法通過占有的方式加以完全控制，因此，更加需要一種具有預(yù)防功能的保護制度對其進行保護。
TRIPS協(xié)議的規(guī)定反映了當(dāng)代世界侵權(quán)行為法理論的新發(fā)展：一、“一切侵入他人權(quán)利或利益范圍的行為”即為侵權(quán)行為①，而不論行為人主觀狀態(tài)如何、損害事實是否發(fā)生，對此行為即可予以制止；二、傳統(tǒng)民法的“損害填補”原則已被突破，很多國家已采取懲罰性的救濟手段，以充分保護權(quán)利人的權(quán)益和有效預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。[2]
為適應(yīng)加入WTO的需要，我國對《專利法》進行了第二次修改，國務(wù)院頒布了新的《專利法實施細則》（以下簡稱《實施細則》），最高人民法院公布了《關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定一》）和《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定二》）。上述法律、法規(guī)和司法解釋已于2001年7月1日開始實施，從而構(gòu)成了我國新的專利權(quán)保護制度。
本文將從不同的方面分析專利法中與傳統(tǒng)侵權(quán)行為法理論不同的特別規(guī)定，從而引導(dǎo)我們對侵權(quán)行為法理論的反思和觀念的更新。
一、侵權(quán)行為形態(tài)
侵權(quán)行為形態(tài)是指侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式，是依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對侵權(quán)行為作出不同的分類，這對于明確各種侵權(quán)行為的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件等具有重要的意義。[3]
侵犯專利權(quán)的行為可以根據(jù)行為本身是否涉及專利技術(shù)內(nèi)容，分為兩類：
（一）實施他人專利行為
這類行為構(gòu)成侵權(quán)必須滿足兩個前提要件：（1）以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；（2）未經(jīng)專利權(quán)人許可。根據(jù)《專利法》第11條規(guī)定，有以下三種具體形式：
1、制造、使用、許諾銷售、銷售或進口他人發(fā)明專利產(chǎn)品或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品；
2、使用他人發(fā)明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進口依照該方法直接獲得的產(chǎn)品；
3、制造、銷售或進口他人外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。
根據(jù)《實施細則》第2條，專利法中的發(fā)明創(chuàng)造是指技術(shù)方案或設(shè)計方案，而不是具體的產(chǎn)品，這就是專利權(quán)的無形性。因此，只有制造專利產(chǎn)品或使用專利方法制造產(chǎn)品才涉及專利本身，是對專利的直接利用。若符合兩個前提要件，即構(gòu)成直接侵權(quán)。
使用、許諾銷售或銷售等行為不直接涉及專利本身，僅涉及專利的載體——產(chǎn)品，是一種間接利用。實施間接利用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，與在前的直接利用是否合法有關(guān)。如果該專利的制造或銷售不合法，則其后的間接利用只要符合兩個前提要件，即構(gòu)成間接侵權(quán)。
但是，如果專利產(chǎn)品合法制造并合法售出后，使用、許諾銷售或銷售該產(chǎn)品的，即使未獲得專利權(quán)人的專利法意義上的許可，不構(gòu)成侵權(quán)，這就是專利權(quán)的“權(quán)利窮竭”原則。理論界對上述情況另一種解釋是“默認許可”，即專利權(quán)人在專利產(chǎn)品首次合法售出時沒有明確提出限制條件，即可推定購買者獲得了可以隨意處置所購產(chǎn)品的默認許可。[4]
進口行為則較為特殊，從行為性質(zhì)來說，進口應(yīng)屬于對專利的間接利用。但是專利權(quán)的地域性是十分明顯的，當(dāng)某項專利在一國獲得保護，而他人未獲許可將第三國非法制造的專利產(chǎn)品進口到該國境內(nèi)，其性質(zhì)無異于在該國內(nèi)制造該專利產(chǎn)品。因此，應(yīng)將進口行為視為直接侵權(quán)。
實踐中會遇到這樣的情況：同一專利權(quán)人的同一項發(fā)明制造在兩個國家同樣獲得了專利權(quán)，在一國合法制造的專利產(chǎn)品合法售出后，購買者將其購買的專利產(chǎn)品進口到另一個國家，從而構(gòu)成了理論界所稱的“平行進口”。
“平行進口”是否需要專利權(quán)人的許可？對此存在相反的觀點。一種觀點認為，從《專利法》第11條規(guī)定來看，專利權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)同意而且進口專利產(chǎn)品，當(dāng)然也應(yīng)包括在外國合法采購的專利產(chǎn)品。另外，“平行進口”必然會損害專利權(quán)人或利害關(guān)系人（通常是獨占許可和排他許可中的被許可人）的利益，因為專利權(quán)人可以通過利用權(quán)利獨占性來保持專利產(chǎn)品在一國的數(shù)量平衡，而“平行進口”會破壞這種平衡。
但是，TRIPS協(xié)議在第28條中規(guī)定專利權(quán)人的進口權(quán)時，明確規(guī)定不得用來限制第6條規(guī)定的“權(quán)利窮竭”原則。對于技術(shù)水平相對落后的我國來說，任何有違公平、過高保護知識產(chǎn)權(quán)的行為，都將帶來一定的負面影響或消極因素。[5]目前國內(nèi)出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)保護競高、超標(biāo)的趨向，應(yīng)當(dāng)予以控制。
因此，目前我國專利法未禁止“平行進口”，從理論上講也不應(yīng)當(dāng)禁止“平行進口”。
（二）假冒他人專利行為
這類行為不涉及專利技術(shù)，而是侵害專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，《實施細則》第84條例舉了以下四種形式：
1、未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號；
2、未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號、使人將所涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù)；
3、未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù)。
4、偽造或者變造他人的專利號、專利文件或者專利申請文件。
上述例舉是窮盡式的。這里仍有兩個問題值得討論：
一個是“過失假冒”，指行為人本意是想冒充專利，隨意杜撰了一個專利號，而碰巧與某人獲得的某項專利的專利號相同，這時，該行為人即使無假冒的故意，其行為結(jié)果仍然構(gòu)成了假冒他人專利。
另一個是“反向假冒”，指行為人將合法取得的他人專利產(chǎn)品，注上自己的專利號予以出售。反向假冒經(jīng)常出現(xiàn)在商標(biāo)侵權(quán)中，但不排除反向假冒專利的可能性。這種行為顯然不構(gòu)成“假冒他人專利”，但事實上侵害了合法專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，仍是一種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)向被侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。
二、歸責(zé)原則
侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)和原則確定行為人的侵權(quán)民事責(zé)任。 [6]根據(jù)《民法通則》第118條規(guī)定，侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任有停止侵權(quán)、消除影響和賠償損失等三種形式。在專利侵權(quán)中，對這三種責(zé)任的歸責(zé)原則是什么？
TRIPS協(xié)議第45條第2款規(guī)定：“在適當(dāng)場合即使侵權(quán)人不知道或無充分理由應(yīng)知道自己從事之活動系侵權(quán)，成員仍可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處�！雹谟袑W(xué)者認為：“這實際上確認了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的無過錯責(zé)任” 。[7]但若注意到上述條款中“在適當(dāng)場合”的限定，則可以發(fā)現(xiàn)這種認識過于絕對。我國專利法沒有采用絕對的無過錯責(zé)任歸責(zé)，在某些場合則采用了一種混合的歸責(zé)方法。
原《專利法》第63條第2款規(guī)定：“使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可制造并售出的專利產(chǎn)品的”，不視為侵權(quán)。對上述間接侵權(quán)行為，顯然適用過錯責(zé)任原則。這種規(guī)定與許多外國的做法不同，[8]也與TRIPS協(xié)議的上述規(guī)定不一致。
修改后《專利法》第63條第2款規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”因此，銷售者或使用者只有符合“不知道”和“來源合法”兩個條件時，才可以免除賠償責(zé)任，但仍構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害和消除影響的責(zé)任。也就是說，對善意的銷售者或使用者來說，停止侵權(quán)和消除影響責(zé)任適用無過錯原則，賠償責(zé)任適用過錯原則。
這種混合歸責(zé)原則的適用范圍不能延及制造或進口專利產(chǎn)品的行為。專利法對專利產(chǎn)品的制造和進口采用的是“絕對保護”，制造或進口行為是否構(gòu)成侵權(quán)與行為者的主觀意圖無關(guān)。
從上述分析我們可以得出這樣的結(jié)論：過錯不是專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即在判斷一行為是否構(gòu)成侵害專利權(quán)時，不必考慮行為人的主觀過錯；在確定行為人的侵權(quán)責(zé)任時，對停止侵權(quán)責(zé)任（包括消除影響）適用無過錯責(zé)任，[9]而賠償損失責(zé)任則按不同的場合分別適用過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任。對同一專利侵權(quán)行為可以適用不同的歸責(zé)原則來確定不同的民事責(zé)任，這與傳統(tǒng)理論對專利侵權(quán)行為歸責(zé)原則的認識相比，[10]是一項的重大改進。
三、實際損害與即發(fā)侵權(quán)
民法對物權(quán)的保護可分為防衛(wèi)性保護和進取性保護。前者指物權(quán)的完滿狀態(tài)，受到不法侵害或可能受到不法侵害時，物權(quán)人基于物權(quán)請求權(quán)（如排除妨害，恢復(fù)原狀或返還原物）能夠得到的保護；后者指物權(quán)受到侵害并發(fā)生財產(chǎn)損害時，物權(quán)人基于債權(quán)請求權(quán)（賠償損失）能夠得到的保護。[11]
傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的重點在進取性保護，這種保護是以實際損害發(fā)生為前提的。防衛(wèi)性保護也側(cè)重于不法侵害已經(jīng)存在的情況，而對即將受到侵害的權(quán)利人的保護則力度很小。我國《民法通則》雖然規(guī)定了消除危險的責(zé)任方式，其應(yīng)用范圍仍十分有限，只在有關(guān)高度危險作業(yè)的場合才規(guī)定了權(quán)利人可以對潛在危險有防衛(wèi)性的請求權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)明顯不同，其非物質(zhì)性決定了它極易溢出權(quán)利人的控制范圍，因此，采用傳統(tǒng)的物權(quán)保護方法遠不可維護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益。
在“北京天朝精細化工有限公司訴北京通州區(qū)運河化工廠商標(biāo)侵權(quán)案中”，被告從為原告生產(chǎn)外包裝桶的第三人處購入刻有原告商標(biāo)的外包裝桶4160個，原告于1998年訴至法院。法院發(fā)現(xiàn)當(dāng)時商標(biāo)法及實施細則未明確規(guī)定這種行為是否侵權(quán)，最終按原商標(biāo)法第38條第（4）項兜底性規(guī)定，判決被告停止侵權(quán)（銷毀并不得購買或使用）、賠禮道歉并向原告支付合理費用。[12]
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