[ 吳越 ]——(2003-7-3) / 已閱48838次
（2）涉及他人婚姻的同居。
它是指在同居期間至少有一方存在與他人的婚姻關(guān)系的同居，也可稱為“婚外同居”。其表現(xiàn)形式多樣，例如“包二奶”、“婚外一夜情”等等。
對涉及他人婚姻的同居，應(yīng)當(dāng)說我國法律有明確的規(guī)定。《婚姻法》第4條規(guī)定了夫妻之間的忠實義務(wù)。第3條更是明確規(guī)定“禁止有配偶者與他人同居”。實踐當(dāng)中，對涉及婚姻的同居，主要是規(guī)定了有過錯的一方在離婚時對受害一方的損害賠償責(zé)任，也就是民事責(zé)任（見婚姻法第46條2款）。
對同居者之間的法律責(zé)任，婚姻法并沒有規(guī)定。不過，對無過錯一方的同居者，可以賦予其精神損害賠償請求權(quán)。例如，已婚的甲隱瞞自己的婚姻關(guān)系與未婚的乙同居，如果這種同居關(guān)系給乙?guī)砭駬p害，則乙可以提出證據(jù)，向法院主張精神損害賠償。
還應(yīng)當(dāng)指出，涉及婚姻的同居與刑法規(guī)定的有關(guān)犯罪是有區(qū)別的，不能混淆。刑法規(guī)定的各種與性有關(guān)的犯罪，都不是直接爭對涉及婚姻的同居的，盡管有些特殊的涉及婚姻的同居可能構(gòu)成刑法上的與性有關(guān)的犯罪�？梢姡婕八嘶橐龅耐�，在一般情況下只承擔(dān)民事責(zé)任，例如精神損害賠償責(zé)任。
2．長期固定的同居與臨時不固定的同居
長期固定的同居與臨時不固定的同居在法律上的處理可能有很大的不同。對涉及他人婚姻的同居而言，無論是長期固定的同居（例如“包二奶”），還是臨時不固定的同居（例如“一夜情”），法律一律予以禁止。因此，同居關(guān)系的時間長短并不影響其違法性質(zhì)，只是在承擔(dān)民事責(zé)任方面，可能有所不同。
但是，對“未婚同居”而言，同居時間的長短，則可能具有重大的法律意義。對臨時的且不固定的未婚同居（如“一夜情”）來講，只要雙方成年且自愿，也未造成對他人的任何損害與妨礙，尤其是在不違背社會公共秩序的前提下，應(yīng)當(dāng)屬于不在法律禁止之列，但也不屬于法律積極鼓勵的對象；而對長期的未婚同居來說，情況就不一樣了。長期的未婚同居，是指，未婚男女雙方彼此有維持長期同居關(guān)系的意愿，而且對外公開以同居者（包括“朋友關(guān)系”）的身份，長期地生活在一起，這種同居者一般還有固定的同居場所，例如同居一方的住所或者共同購買或者租賃的住所。有的甚至生兒育女，盡父母的職責(zé)。這種長期的而固定的未婚同居關(guān)系，在過去被稱為“事實婚姻”，國外叫“無結(jié)婚證的同居”�，F(xiàn)在，司法實踐以及新《婚姻法》都不提“事實婚姻”，因此本文有必要重點地探討一下長期而固定的同居關(guān)系的法律地位。
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三、“無結(jié)婚證的長期未婚同居”帶來的法律問題
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只要看看報紙跟新聞媒體的報道，就知道無結(jié)婚證的未婚同居現(xiàn)象有多么普遍。根據(jù)新快報的報道，按照廣東省民政廳有關(guān)部門的調(diào)查，在全省1976萬多個家庭中，有將近1/10的“家庭”，即200萬個“家庭”由于種種原因，夫妻沒有結(jié)婚證，不被法律所承認(rèn)[3]。僅廣東一個省就是如此，如此，全國的情形如何，可想而知。
雖然法律賦予了非婚生子女的法定權(quán)利以及生父生母的法定義務(wù)，但對“事實婚姻”本身，我國的婚姻法是不保護的。這主要體現(xiàn)在同居者彼此無繼承權(quán)，法律也不承認(rèn)同居者彼此有撫養(yǎng)對方的義務(wù)，至于無過錯的同居者一方因為同居遭受的物質(zhì)與精神損害，同樣也沒有法律規(guī)定。
在現(xiàn)有的法律狀況下，同居者如果要保護自己，而且又不愿意選擇領(lǐng)取結(jié)婚證的話，可以采取書面約定的方式。例如可以約定彼此的忠實義務(wù)，共同生活期間的費用分?jǐn)�，以及因為對方的過錯給自己造成物質(zhì)或精神損失時的損害賠償辦法。還可以約定女方在懷孕以及產(chǎn)后一定時間內(nèi)不得提出解除同居關(guān)系等等。至于女方生小孩之后，男方不支付給小孩的撫養(yǎng)費用的問題，婚姻法第21條其實有明確規(guī)定，因為該條規(guī)定了“父母”與“子女”間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這里的父母，不僅僅是“已婚父母”，這里的子女，也不僅僅是“婚生子女”。
唯一的問題就是，在未婚同居者彼此之間沒有約定彼此的權(quán)利義務(wù)的情況下，法律應(yīng)當(dāng)作何處理的問題。由于婚姻法不承認(rèn)“事實婚姻”，或者“無結(jié)婚證的長期同居關(guān)系”，因此，在對這類“亞婚姻”、“準(zhǔn)婚姻”或者“類婚姻”進行立法之前，只能依靠法律的一般原則（例如誠實信用原則與善良風(fēng)俗原則）與有關(guān)的司法解釋來解決。
第一個問題：同居關(guān)系是否合法？最高人民法院2001年12月25日發(fā)布的《婚姻法若干問題的解釋（一）》第5條2款規(guī)定，1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補半結(jié)婚登記；未補辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。該司法解釋事實上承認(rèn)了“同居關(guān)系”合法性。按照“法律無明文規(guī)定者不違法”的基本法律原則，既然我們的憲法，婚姻法都沒有明確規(guī)定“同居關(guān)系”違法，就只能認(rèn)為，至少法律是默認(rèn)同居合法的。
第二個問題，同居者之間到底有無法定的權(quán)利義務(wù)？從法理上說，“無結(jié)婚證的長期同居關(guān)系”本來就是建立在誠實信用原則與意思自治原則基礎(chǔ)之上的。換句話說，如果同居者之間彼此缺乏誠信，這種關(guān)系是無法長期維持的。因此，本文認(rèn)為，處理這類糾紛，仍然應(yīng)當(dāng)立足于誠實信用原則。最高法院在進行司法解釋時，仍然不能僅僅因為長期同居關(guān)系沒有結(jié)婚證，就一律不保護同居者彼此之間的權(quán)利義務(wù)。雖然最高法院的上述司法解釋沒有對同居者之前是否有無法定的權(quán)利義務(wù)作出回答，但并不等于說，同居者之間就沒有任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這是因為該解釋首先是一個“婚姻法”解釋，而不是“同居權(quán)利義務(wù)”解釋。如果同居者符合婚姻的實質(zhì)要件，那么就應(yīng)當(dāng)比照婚姻法的有關(guān)規(guī)定來明確同居者之間的權(quán)利義務(wù)。這應(yīng)當(dāng)是一個原則。
在國外，例如德國，長期的生活伙伴關(guān)系比較普遍。筆者曾經(jīng)有一位德國同事，他跟他的女友共同生活在一個小鎮(zhèn)有十多年了。兩人感情一直很不錯，不僅彼此盡忠實義務(wù)，而且對對方的父母，也是相互照顧。我問他為什么不選擇結(jié)婚。他回答說，他們在事實上就是夫妻，之所以一直沒有進行結(jié)婚登記，領(lǐng)取結(jié)婚證（Trauschein），是因為他們認(rèn)為沒有必要。他還說，這種“無結(jié)婚證的同居”（Zusammenleben ohne Trauschein）一般都維持到小孩出生的時候。如果看看每天的大量報道，中國的情形也跟國外接近了。
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四、“生活伙伴”- 西方法律中的新名詞
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長期而固定的同性同居者，在國外一般稱為“生活伙伴”，德語叫“Lebenspartner”，英語可以叫l(wèi)ife's partner 或者可以叫 living partner。
生活伙伴具有如下特征：首先，生活伙伴之間必須是長時間在一起生活，相互照顧，相互盡忠實義務(wù)，這與婚姻中的夫妻沒有區(qū)別。其次，生活伙伴之間對外公開生活伙伴的身份。這與夫妻對外公開自己的身份也沒有區(qū)別。第三，生活伙伴有共同的比較固定的住所。這與夫妻之間通常也有居家也沒有區(qū)別。唯一的區(qū)別在于，這里的“生活伙伴”可以是指異性伙伴，而是同性伙伴，或者叫同性戀者（homosexuals），例如英文中的男同性戀者（gay）以及女同性戀者（lesbian）。
同性戀其實是人類早已有之的現(xiàn)象。人類社會對同性戀的態(tài)度，也經(jīng)歷了漫長的轉(zhuǎn)變歷程。在古代，同性戀者被不但被認(rèn)為是大逆不道的，而且有可能被科以刑罰。在當(dāng)代西方國家，同性戀者逐漸得到社會的寬容，也漸漸地被法律所承認(rèn)。以德國為例子。當(dāng)今德國社會的同性戀者的分布，呈現(xiàn)多元化趨勢，跟職業(yè)、收入和社會地位沒有必然的聯(lián)系。例如，除普通職業(yè)階層外，歌星、體育明星甚至職業(yè)的政治家當(dāng)中，都有同性戀者。柏林的顯任市長就是公開的同性戀者。有必要指出，同性戀者所占人口總數(shù)的百分比，畢竟是極少數(shù)。
在上述情況下，德國聯(lián)邦議會前不久頒布了“生活伙伴法”（Lebenspartnergesetz），該法承認(rèn)了同性戀者作為生活伙伴的法律地位。換言之，同性戀者可以與異性戀者一樣，只要經(jīng)過了“登記”，彼此之間就有了法定的義務(wù)，而且受到法律保護，不受第三人干涉，也不得受到歧視。根據(jù)筆者所了解，在實踐中承認(rèn)同性戀者法律地位的西方國家，并非德國一個。
至于西方國家為什么會承認(rèn)同性戀者作為“生活伙伴”的法律地位，總的來說有如下原因。首先，同性生活伙伴既然是社會的現(xiàn)實，法律就不能回避，就必須進行回答。反之，我國的婚姻家庭法至今回避這一問題，這與社會道德以及法律的價值取向有關(guān)。其次，同性生活伙伴雖然屬于“少數(shù)群體”，所占總?cè)丝诒壤浅５�，但是在�?dāng)代西方國家重視人權(quán)的背景下，尤其是強化“少數(shù)群體”保護的情況下，承認(rèn)同性生活伙伴的合法地位，就在情理之中了。第三，女性社會經(jīng)濟地位的提高和女權(quán)運動的興起，也是同性生活伙伴關(guān)系得到法律承認(rèn)的一個重要原因。第四，明確地承認(rèn)同性生活伙伴的法律地位，也有助于解決一些社會問題，例如有利于強化對同性生活伙伴的必要的管理與監(jiān)督，有利于社會穩(wěn)定等。
至于我國將來要不要從法律上承認(rèn)同性生活伙伴的合法性，以及同性生活伙伴之間具有何種權(quán)利義務(wù)，則要看社會的發(fā)展以及社會道德的演變而定。
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